Davacılar vekili dava dilekçesinde; kadastro çalışmaları sırasında ortak miras bırakan ...’dan kalan 129 ada 2 sayılı parselin davalı ... adına tespit ve tescil edildiğini açıklayarak anılan parselin tapu kaydının iptaliyle muris ... mirasçıları adına miras payları oranında tapuya kayıt ve tesciline karar verilmesini istemiştir.
Davalı, davacıya dört parça yer verildiğini, karşılığında para almadığını, bu nedenle davayı kabul etmediğini açıklayarak davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.
Mahkemece, davanın kabulü ile dava konusu taşınmazın tapu kaydının iptaline, muris ...’un veraset belgesindeki payları oranında mirasçıları adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmesi üzerine; hüküm, davalı ... tarafından temyiz edilmiştir.
Dava, kazanmayı sağlayan zilyetlik ve muristen intikal hukuksal sebeplerine dayalı olarak TMK.nun 713/1 ve 3402 sayılı Kadastro Kanununun 14.maddesi gereğince açılan mülkiyetin aktarılmasına ilişkin tapu iptali ve tescil davasıdır.
Mahkemece, yazılı gerekçeyle davanın kabulüne karar verilmiş ise de, yapılan araştırma ve inceleme hüküm vermeye yeterli bulunmamaktadır. Davacılar vekili dava dilekçesinde; dava konusu taşınmazın ortak miras bırakan ...’tan kaldığını açıklayarak tapu kaydının iptaliyle tüm mirasçılar adına tapuya kayıt ve tescilini istemiştir.
Davalı ise, taşınmazın muris ...’dan kaldığını, ancak ölümünden sonra taksimin yapıldığını ileri sürmüş, gerek açılmamış sayılmasına karar verilen Mudanya Sulh Hukuk Mahkemesinin 2009/722 Esas sayılı dosya için yapılan keşifte dinlenen yerel bilirkişiler ve gerekse eldeki dosya bakımından yapılan keşifte dinlenen tanıklar, uyuşmazlık konusu taşınmazın ortak miras bırakan ...’dan kaldığını açıklamışlar, ancak dinlenen kişilerin bir kısmı dava konusu taşınmazın ...’dan kaldığını, taksimin yapılıp yapılmadığı konusunda bilgilerinin olmadığını bildirmişler, bir kısmı ise taksim konusunda herhangi bir beyanda bulunmamışlardır.
Taşınmaz ...’dan kaldığına ve muris 1972 yılında öldüğüne göre terekesi elbirliği mülkiyet hükümlerine tabidir. Dava mirasçılar arasında açılıp yürüyen bir dava olup, tüm mirasçılar adına iptal ve tescile karar verilmesi
istenmiş olsa bile davacının kendi miras payı oranında iptal ve tescil isteğinin kabulüyle davanın sonuçlandırılması gerekir. Ne var ki, davacı taraf terekenin mirasçılar arasında paylaşılmadığını, davalı ise murisin ölümünden sonra mirasçılar arasında paylaşımın yapıldığını ileri sürmüştür. Bu durum karşısında terekenin paylaşıldığının davalı taraf, paylaşımın yapılmadığının ise davacı taraf tarafından kanıtlanması gerekir.
TMK.nun 6.maddesi uyarınca herkes iddia ve savunmasını kanıtlamakla yükümlüdür. Az öncede açıklandığı gibi, dinlenen yerel bilirkişi ve tanıkların bir kısmı paylaşım konusunda bilgilerinin olmadığını, bir kısmının ise yapılıp yapılmadığını bilmediklerini açıklamışlardır. Mahkemece, bu husus üzerinde durulmamıştır. Yapılan paylaşım sonucu dava konusu taşınmaz davalıya düşmüş ise, davanın reddine karar verilmesi gerekmektedir.
Yöntemine uygun bir paylaşımdan söz edilmesi için murisin tüm mirasçılarının katılımıyla yapılmış bir paylaşımın olması gerekir.
Bu nedenle yeniden yapılacak keşifte HMK.nun 243, 244, 259 ve 290/2.maddeleri gereğince yerel bilirkişi ve tanıkların davetiyeyle keşif yerine çağırılmaları, uyuşmazlığın taşınmaza ilişkin bulunması nedeniyle keşif yerinde dinlenilmeleri, 1972 yılında ölen muris Mehmet Rıza Okuş’un terekesinin tüm mirasçıların katılımıyla yapılmış bir paylaşımın olup olmadığı, paylaşım yapılmış ise, hangi mirasçıya nerelerin ya da hangi ada ve parsellerin düştüğü, tüm mirasçıların paylaşıma katılıp katılmadığı hususlarının yerel bilirkişi ve tanıklardan sorularak açıklığa kavuşturulması, davalının savunmasının gözönünde bulundurulması,
paylaşım sonucu mirasçılara düşen taşınmazlara ait kadastro tutanakları ile tapu kayıtlarının getirtilerek dosya arasına konulması ve değerlendirilmesi, ondan sonra tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, yazılı gerekçeyle hüküm kurulmuş bulunması doğru değildir.
Her ne kadar TMK.nun 702.maddesinde tasarrufi işlemlerde oybirliği aranır ise de, mirasçılar arasında açılıp yürüyen bu tür davalarda mirasçı ya da mirasçılar ancak payı oranında iptal ve tescil istediklerinde anılan kural uygulanmamaktadır. Bu kural TMK.nun 702.maddesinde açıklanan birlikte tasarruf ilkesinin istisnasını oluşturmaktadır.
Kabul şekline göre de; davacıların miras payı oranında iptal ve tescile karar verilmesi gerekirken davada yer almayan ve yöntemine uygun biçimde harç yatırmak suretiyle istekte bulunmayan diğer mirasçılar bakımından iptal ve tescile karar verilmesi usul ve kanuna aykırıdır.
Davalının temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olduğundan kabulüyle hükmün 6100 sayılı HMK.nun geçici 3.maddesinin yollamasıyla 1086 sayılı HUMK.nun 428.maddesi uyarınca BOZULMASINA ve 18,40 TL peşin harcın istek halinde temyiz eden davalı ...'a iadesine 20.02.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.