Davacı vekili, dava dilekçesinde; davalılar adına tespit ve tescil edilen 128 ada 26 sayılı parselin içerisinde bulunan kuyunun olduğu yerin vekil edenine ait olduğunu, 131 ada 15 sayılı parsel içerisinde gösterilecek yerin de vekil edeninin tasarrufunda bulunduğunu, kadastro çalışmaları sırasında davalılar adına tespit ve tescil edildiklerini açıklayarak her iki parselin tapu kayıtlarının iptaliyle vekil edeninin tasarrufunda bulunan yerlerin ayrı bir parsel ile vekil edeni adına tapuya kayıt ve tesciline, olmadığı taktirde söz konusu yerlerin vekil edeniyle davalılar adına yeniden tapuya tesciline karar verilmesini istemiştir.
Davalılardan ..., ...ve ... 24.08.2004 tarihli cevap dilekçeleriyle; dava konusu yerlerin Devrek Noterliğinde düzenlenen 08.04.1957 tarih 422 yevmiye numaralı “Re’sen Satış Adi Senedi ve Ferağ Vekaletnamesi” ile murisleri olan dedeleri ......’nun kendi annesi ...’dan satın aldığını, bu nedenle açılan davanın yerinde olmadığını belirterek davanın reddine karar verilmesini savunmuşlardır.
Davalı ... ... 09.09.2004 tarihli yargılama oturumunda taşınmazda kendisinin de payının bulunduğunu bildirerek davanın reddini istemiştir.
Davalılardan ... ..., vesayet altında olup kendisine ......’nun vasi tayin edildiği dosya kapsamındaki bilgi ve belgelerden anlaşılmıştır.
Mahkemece, her iki parselin tapu kayıtlarının ½ oranında iptaliyle, iptal edilen ½’şer paylarının verasette iştirak biçiminde ...evladı ..., Kadir evladı ... ..., ... evladı ......, ... evladı ... ve ... evladı ... ... adlarına, ½’şer payların ise ... evladı ... adına tapuya kayıt ve tescillerine karar verilmesi üzerine; hüküm, davalı ... ... ve arkadaşları vekili Av. İbrahim Kerem Ertem tarafından temyiz edilmiştir.
Mahkemece, yazılı gerekçeyle her iki parselin tamamı bakımından ½’şer paylar oranında iptal ve tescile karar verilmiş ise de, yapılan araştırma ve inceleme hüküm vermeye yeterli bulunmamaktadır. Öncelikle davalılardan ...’e ...... vasi tayin edildiği ve Recep’in adı geçen vekile kendi adına vekaletname verdiği halde asaleten vesayet altında bulunan ...’e vesayeten vekile vekaletname verdiğine ilişkin vekaletname dosya arasında bulunmamaktadır.
Dava, anılan vekil tarafından ... adına da temyiz edilmiş ise de, ...’nin vekile verdiği vekaletnamede dosya arasında yer almamaktadır. Bu nedenle vesayet altında bulunan ...’e ait vasi dosyası getirtilerek değerlendirmeye ve denetime alınması, ... ve ...’ye ait vekaletnameler açıklandığı biçimde kendilerinden istenerek dosyaya eklenmesi ve bu usuli eksikliğin giderilmesi gerekmektedir.
Davacı vekili, dava dilekçesinde; dava konusu 128 ada 26 sayılı parselin içerisinde bulunan su kuyusunun bulunduğu yer ile 131 ada 15 sayılı parsel içerisinde gösterilecek ve mahkemece belirlenecek yerler bakımından iptal ve tescil isteğinde bulunmuş, dava konusu yerlerin vekil edeninin babasından kaldığı konusunda bir açıklamaya yer verilmemiştir.
Keşifte dinlenen yerel bilirkişi ve tanıklar dava konusu taşınmazların tamamının davacının babası ... ...’ın babası (davacının dedesi) ... oğlu ...’ten kaldığını, 05.11.1957 tarihinde ölen ... ...’nun yukarıda tarih ve sayısı verilen noter senediyle 08.04.1957 tarihinde taşınmazları annesi ...’dan aldığını, ...’ın davacının babası ... ...’la kardeş olduklarını, davacı ile halası arasında paylaşımın yapılıp yapılmadığını bilmediklerini, dip muristen gelen bu taşınmazların paylaşımı konusunda bir bilgilerinin olmadığını ancak uzun süreden beri taşınmazların ... ... oğlu davacı ... tarafından tasarruf edildiğini bildirmişlerdir.
Bir kısım davalılar vekiliyle davalı ... Devrek Noterliğinden düzenlenen 08.04.1957 tarih 422 yevmiye numaralı miras payının devri sözleşmesine dayandıklarını açıklamışlar ve bu nedenle davanın reddine karar verilmesini savunmuşlar, temyiz dilekçelerinde de bunu gerekçe göstermişlerdir.
Dosya arasında bulunan dip muris ... oğlu ...’in 743 sayılı TKM.nin yürürlüğe girmesinden çok önce 1910 yılında öldüğü veraset belgesiyle sabittir.
Taşınmazlar ... oğlu ...’ten kaldığına göre terekenin paylı ya da elbirliği mülkiyet hükümlerine tabi olup olmadığı konusu üzerinde mahkemece durulmamış, bu konuda herhangi bir delilde toplanmamıştır. ... oğlu 01.07.1854 doğumlu ve 28.08.1910 tarihinde ölen muris ...’in öldüğü tarihten itibaren miras payının devrine ilişkin sözleşmenin yapıldığı 08.04.1957 tarihine kadar söz konusu taşınmazların kim ya da kimler tarafından tasarruf edildiği (ekilip,
biçildiği) bu tarihten sonra kim ya da kimler tarafından aynı biçimde kullanıldığı hususlarının yeniden yapılacak keşifte dinlenecek yerel bilirkişi ve tanıklardan sorularak açıklığa kavuşturulması, mirasçılar arasında paylaşımın yapılıp yapılmadığı, yapılmış ise hangi tarihte yapıldığı, kimlere nerelerin düştüğü, davacı tarafın iddia ettiği biçimde 26 parselin içerisinde bulunan kuyunun olduğu yer ile diğer parselin içerisinde davacı ve babası tarafından kullanılan yerin olup olmadığı konularında da yerel bilirkişi ve tanıkların beyanlarına başvurulması,
yerel bilirkişi ve tanıkların HUMK.nun 258 ve 259. maddeleri gereğince (HMK.m.243-244-259 ve 290/2) davetiye ile keşif yerine çağrılmaları, uyuşmazlığın taşınmaza ilişkin bulunması nedeniyle bilirkişi ve tanıkların keşif yerinde dinlenilmeleri, davacı ... ve babası tarafından uzun süreden beri taşınmazları hangi gerekçeyle ve hukuki nedene dayanarak kullandıkları hususu üzerinde durulması, mirasçılar arasında paylaşım yapılmış ise, mirasçılara ayrı ayrı düşen yerlere ilişkin kadastro tutanakları ile tapu kayıtlarının getirtilerek uyuşmazlığın çözümünde gözönünde tutulması, beyanlar
arasında çelişki bulunduğu taktirde HUMK.nun 265 (HMK.m.261) maddesi uyarınca aykırılığın giderilmesi, ondan sonra tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken eksik araştırma ve inceleme sonucu hüküm kurulmuş olması doğru değildir.
Mahkemece, 14.10.2004 tarihli yargılama oturumunda, keşfin 08.11.2004 tarihinde yapılmasına karar verilmiş ancak, tanıkların taraflarca keşif yerinde hazır edilmesi istenilmiştir. Tarafların kendiliğinden tanıkları keşif yerinde hazır bulundurmaları konusunda herhangi bir usul hükmü bulunmamaktadır. Bu nedenle bu tür bir ara kararının usul kanununa aykırı olduğu açıktır. Yukarıdaki kanun maddeleri gözönünde bulundurularak keşif ara kararıyla tanıkların ne şekilde çağrılacağı konusunda gerekli açıklamanın yer alması gerekir.
Bundan ayrı, davacı vekili dava dilekçesinde 26 sayılı parselin içerisinde bulunan yeri diğer parsel içerisinde ise belirlenecek yer bakımından iptal ve tescile karar verilmesi istenildiği halde istek dışına çıkılarak hüküm kurulmuş bulunması HUMK.nun 74. maddesine aykırıdır. HUMK.nun 74. maddesinde; hakim iddia ve savunmayla bağlı olup, ondan fazlasına ve başka bir şeye karar veremez, denilmektedir. HMK.nun 26. maddesinde de aynı durum vurgulanmıştır. Dava konusu parseller verasette iştirak biçiminde davalılar adına tapuda kayıtlı olup, bir veya birkaç mirasçı tarafından yapılan temyizden, temyiz etmeyenlerde yararlanır ilkesi bulunmaktadır. Yani temyiz edenin doğuracağı hukuki sonuçlardan sirayet ilkesi gereğince temyiz etmeyen mirasçılarda yararlanmaktadır.
Bir kısım davalılar vekilinin temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olduğundan kabulüyle hükmün 6100 sayılı HMK. nun Geçici 3. maddesi yollamasıyla 1086 sayılı HUMK.nun 428. maddesi uyarınca BOZULMASINA ve 18,40 TL peşin harcın istek halinde temyiz eden bir kısım davalılara iadesine 05.03.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.