Davacı vekili, 387 parsel sayılı taşınmazın batısında yer alan ve dere yatağı olarak tespit dışı bırakılan 7242 m2 yüzölçümündeki taşınmazın imar-ihya ve 30 yılı aşkın zilyetlikten vekil edeni adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmesini istemiştir.
Davalı ... vekili, dava konusu taşınmazın Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan yerlerden, aktif dere yatağı olduğunu, imar-ihya ve zilyetlik yoluyla kazanılamayacağını belirterek, davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.
Mahkemece, davanın kabulüne ve teknik bilirkişinin krokisinde A harfiyle gösterilen 7242 m2 yüzölçümündeki taşınmazın davacı adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmiştir.
Hüküm, davalı ... vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Dava, 1976 tarihinde yapılan kadastro çalışmalarında Delice Deresi yatağı olarak tescil harici bırakılan yerin TMK.nun 713/1. maddesi uyarınca tescili isteğine ilişkindir.
Dosyada mevcut teknik bilirkişi tarafından düzenlenen 03.05.2011 tarihli raporu ve eki olan 1/5000 ölçekli kroki kapsamına göre; nizalı yerin Eski Yerköy Köyü sınırları içerisinde kaldığı anlaşılmaktadır. Bilindiği üzere ve kural olarak; bu tür davalarda TMK.nun 713/3. maddesi uyarınca ilgili kamu tüzel kişiliğine de husumet yöneltilmesi gerekmektedir. Somut olayda ise.
Eski Yerköy Köyü'nün (veya belediyesinin) ilgili kamu tüzel kişisi olduğu belirlendiğine ve TMK.nun 713/3. fıkrası gereğince yasal hasım olduğuna göre, davanın Eski Yerköy Köyü'ne (veya belediyesine) yöneltilmesi, böylece taraf teşkilinin sağlanması, davaya katıldığı takdirde delillerini sunması için kendisine süre ve imkan tanınması gerekmektedir. Mahkemece, anılan Yasanın değinilen hükmü gözardı edilerek yazılı olduğu üzere karar verilmesi doğru olmamıştır.
Hükmün esasına yönelik temyiz itirazlarına gelince; dava konusu taşınmazın kuzeyinde Delice Irmağı olup, yerel bilirkişi ve tanık beyanlarına göre, DSİ tarafından ıslah çalışmalarının yapıldığı bildirildiği halde, dava konusu taşınmazın dereden kazanılıp kazanılmadığı, ıslah çalışmalarının yapılıp yapılmadığı, yapılmışsa hangi tarihte yapıldığı ve kazanmaya engel bir durum oluşturup oluşturmadığı araştırılmadığı gibi, davacı hakkında senetsizden miktar araştırması ve taşınmazın kuru-sulu taşınmaz olup olmadığı araştırması da yapılmamıştır.
Mahkemece yapılacak iş; teknik bilirkişinin rapor ve krokisi eklenmek suretiyle taşınmazın Delice Deresinin güneyinde ve bitişiğinde bulunduğu gözönünde tutularak sözü edilen derenin DSİ tarafından bu plan ve projeye uygun olarak ıslah edilip edilmediği, ıslah edilen derelerden ise hangi tarihte ıslah yapıldığı ve ıslah çalışmalarının hangi tarihte tamamlandığı hususlarının DSİ ilgili Bölge Müdürlüğünden sorulup belirlenmesi, 20 yıllık kazanma süresinin imar ve ihya çalışmalarının tamamlandığı ve aynı zamanda seddenin yapılıp bitirildiği tarihten itibaren başladığının düşünülmesi,
taşınmazın çevresinde bulunan Delice Deresi gözetilerek uzman bilirkişi jeoloji mühendisinin keşifte dinlenilmesi, dava konusu yerin dereden elde edilen ya da etki alanında kalan yerlerden olup olmadığının, derenin aktif niteliğinde bulunup bulunmadığının dereyle arasındaki kot farkının saptanması, DSİ tarafından yapılan ıslahın taşınmaza etkisi ve kazanmaya engel bir durum oluşturup oluşturmadığının ayrıntılı olarak araştırılıp belirlenmesi gerekir.
Bundan ayrı, 3402 sayılı Kadastro Kanununun 14. maddesi gereğince davacı hakkında miktar araştırması yapılmamıştır. 3402 sayılı Kadastro Kanununun 14. Maddesi hükmüne göre; zilyetliğin bu Kanunda yazılı belgelerden birisi ile ispatı yoluna gidilmeyen hallerde, zilyedin aynı çalışma alanı içinde kazanabileceği miktar sulu toprakta 40, kuru toprakta 100 dönümü geçmeyecektir.
Anılan hüküm gözönünde tutularak 26.07.1972 tarihinden sonra davacı adına kadastro yolu ile veya açılan dava sonunda tescil edilmiş taşınmaz veya taşınmazlar var ise bunların miktarlarının, çalışma alanlarının, tescil tarihlerinin Tapu Sicil Müdürlüğü ile Kadastro Müdürlüğünden, açılmış zilyetliğe dayalı tescil davası olup olmadığının o yer Hukuk Mahkemeleri Yazı İşleri Müdürlüğünden sorulup belirlenmesi,
ayrıca bu maddenin 03.07.2005-5403 S.K./26. maddesi ile Değişik 2.fıkrası hükmüne göre, sulu ve kuru toprak ayırımının 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanunu hükümlerine göre araştırılıp belirlenmesi ve sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, bu hususlar araştırılmadan eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm verilmiş olması doğru olmamıştır.
Kabul şekline göre de; dava, TMK.nun 713/1. maddesine göre açılmış tescil davasıdır. Bu tür davalarda TMK.nun 713/3.maddesine göre, Hazine ve ilgili kamu tüzel kişiliğinin davada yer alması yasal hasım olmasından ileri gelmektedir. Ancak, Hazinenin yasal hasım olduğu halde harç, yargılama gideri ve vekalet ücretinden sorumlu tutulmuş olması da yasaya aykırıdır.
Yukarıda açıklanan nedenlerle davalı ... vekilinin temyiz itirazları yerinde olduğundan kabulü ile usul ve kanuna aykırı olan hükmün 6100 sayılı HMK.nun Geçici 3. maddesi yollamasıyla 1086 sayılı HUMK.nun 428. maddesi gereğince BOZULMASINA, 13.03.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.