Davacı vekili, dava dilekçesinde Hazine adına tespit ve tescil edilen 171 ada 131 ve 149 sayılı parsellerin tapu kayıtlarının iptali ile vekil edeni adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmesini istemiştir.
Davalı Hazine vekili, dava konusu taşınmazların taşlık, kayalık ve çamlık niteliğiyle Hazine adına tespit ve tescil edildiklerini, kazanmayı sağlayan zilyetlik ile edinilecek yerlerden olmadığını açıklayarak davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.
Mahkemece, kazanmayı sağlayan zilyetlik, imar ve ihya koşullarının davacı yararına gerçekleştiği gerekçesi ile her iki parsel bakımından davanın kabulüne karar verilmesi üzerine; hüküm, davalı Hazine vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Dava; kazanmayı sağlayan zilyetlik, imar ve ihya hukuksal sebeplerine dayalı olarak TMK.nun 713/1, 3402 sayılı Kadastro Kanununun 14 ve 17. maddeleri gereğince açılan mülkiyetin aktarılmasına ilişkin tapu iptali ve tescil davasıdır.
Mahkemece, kazanma koşullarının davacı yararına oluştuğu gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiş ise de, mahkemenin bu görüşüne katılma olanağı bulunmamaktadır.
Daire, 12.6.2006 tarih ve 2006/3358 Esas-2006/4122 Karar sayılı bozma ilamında; “.
Uyuşmazlık konusu 171 ada 149 ve 131 sayılı parseller 24.10.1991 tarihinde yapılan kadastro çalışmaları sırasında aynı ada 84, 85, 86, 87, 88, 127, 128, 129, 131, 136, 137, 146, 147, 148, 149 ve 150 sayılı parsellere revizyon gören 1937 tarih 721 ve 722 tahrir nolu vergi kayıtlarının kuzey yönünü “Dağ”, güney kısmını ise “Deniz” okunması nedeni ile kayıt miktar fazlası olarak Hazine adına aynı ada 149 sayılı parselin “ Çamlık”, 131 nolu parselin ise “ Taşlık ve çalılık” nitelikleri ile tespit ve tescil edilmişlerdir.
Taşınmazların belirlenen bu niteliklerine göre imar ve ihyaya muhtaç yerlerden olduğunun kabulü zorunludur. Kazanmayı sağlayan zilyetlik ile bir taşınmaz edinilebilmesi için diğer kazanma koşulları yanında imar ve ihya koşullarınında araştırılıp belirlenmesi gerekmektedir.
Bu nedenle komşu parsellere ait kadastro tutanak ve ekleri ile revizyon gören tapu ve vergi kayıtları, tespitin yapıldığı tarihten en az yirmi yıl öncesine ait hava fotoğraflarının bulundukları yerlerden getirtilerek dosyaya eklenmesi ve keşifte bunların uygulanması, imar ve ihya koşullarının araştırılıp saptanması, HUMK.nun 366. maddesi gereğince taşınmaz ve çevresinin renkli fotoğrafları çektirilerek mahkeme hakimince onaylandıktan sonra dosya arasına konulması gereğine işaret edilmiştir”.
Ne var ki mahkemece, bozma ilamına uyulduğu halde, bozma gerekleri tam olarak yerine getirilmemiştir. Bozma ilamına uyulmakla taraf yararına (Hazine yararına) usuli kazanılmış hak doğmuştur. Bu nedenle uyulan bozma ilamı çerçevesinde gerekli araştırma ve incelemenin yapılması zorunludur.
Keşifte uygulandığı açıklanan 1959 tarihli hava fotoğrafı çok eski olup sonuca ulaşmak açısından olaya ışık tutmamaktadır. 1992 tarihli hava fotoğrafı ise, süre açısından yetersizdir. Bu nedenle bu hava fotoğraflarının incelenmesi sonucu verilen raporlara değer verme olanağı bulunmamaktadır.
Daire ve Yargıtay uygulaması uyarınca tespitlerin yapıldığı 24.10.1991 tarihinden geriye doğru en az yirmi yıl öncesine ait ( 1960-1971 yılları arası ) iki ayrı zamanda çekilmiş stereoskopik hava fotoğraflarının Harita Genel Müdürlüğünden getirtilerek dosya arasına konulması, 1960-1971 yılları arasında çekilmiş ölçekli stereoskopik hava fotoğraflarının olmaması halinde gönderen kurumca bunun gerekçesinin gösterilmesinin istenmesi, stereoskopik hava fotoğraflarının jeodezi ve fotoğrametri uzmanı üç mühendisden oluşan bilirkişi kurulu tarafından keşifte uygulanması,
hava fotoğraflarının stereoskopik alet ile üç boyutlu olarak incelemeye tabi tutulması, çekildikleri tarihlere göre taşınmazların kültür arazisi niteliğinde bulunup bulunmadıkları, imar ve ihyalarının tamamlanıp tamamlanmadığı, kadastro tespitlerinin yapıldığı sırada üzerinde çamlık ve çalılıkların bulunması gözetilerek imar ve ihyanın hangi tarihte tamamlandığının açıklığa kavuşturulması, bu konuda uzman bilirkişilerden gerekçeli, denetime açık, tutanaktaki niteliklerde gözetilerek karşılaştırmalı rapor sunulmasının istenmesi, taşınmazların niteliklerinin hiçbir duruksamaya yer verilmeyecek biçimde belirlenmesi gerekmektedir.
Bundan ayrı, önceki bozma ilamında değinildiği gibi taşınmazların çamlık, taşlık ve çalılık nitelikleri ile tespit edildiklerine göre 3402 sayılı Kadastro Kanununun 17. maddesi uyarınca diğer kazanma koşulları yanında imar ve ihya koşullarınında araştırılıp belirlenmesi gerekir. Bu nedenle, yerel bilirkişi ve tanıkların HUMK.nun 258, 259.
(HMK.m.243, 244, 259 ve 290/2) maddeleri gereğince davetiye ile keşif yerine çağrılmaları, uyuşmazlığın taşınmaza ilişkin bulunması nedeni ile keşif yerinde dinlenilmeleri, davacının taşınmazların imar ve ihyasına hangi tarihte başladığı, imar ve ihyayı ne şekilde yaptığı, hangi biçimde emek ve para sarf ettiği, tutanaklarda çamlık, taşlık ve çalılık yazılı bulunduğu 1991 yılında yapılan tespitlerde bu nitelikleriyle belirlendikleri, imar ve ihyalarının henüz tamamlanmadığı gözetilerek, yerel bilirkişi ve tanıklara tutanakların edinme sebepleri ile nitelik bölümleri okunarak bilgilerine başvurulması,
imar ve ihyanın hangi tarihte tamamlandığının olaylara dayalı olarak kesin bir biçimde saptanması, tutanağın aksinin kanıtlanması zorunlu bulunduğundan, buna göre araştırma ve incelemenin yapılıp belirlenmesi, daha önce götürülmeyen üç kişiden oluşan uzman bilirkişi ziraat mühendisler aracılığıyla taşınmaz ve çevresinin toprak yapısı incelenerek dava konusu yerin kültür arazisi niteliğinde bulunup bulunmadığı 1991 yılında çalılık niteliğinde bulunduğuna göre, imar ve ihyanın hangi tarihte tamamlandığı, konularında gerekçeli, karşılaştırmalı, denetime açık rapor istenmesi, HUMK m. 366.
(HMK.m.290/2) maddesi gereğince bilirkişi olarak atanacak bir fotoğrafçı aracılığıyla taşınmaz ve çevresini gösterir biçimde renkli fotoğrafları çektirilerek mahkeme hakimince onaylandıktan sonra dosya arasına konulması, fotoğraflar üzerinde teknik bilirkişice parsellerin yerlerinin işaretlenmesi, ondan sonra toplanacak tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken eksik araştırma ve inceleme sonucu hüküm kurulması usul ve kanuna aykırıdır.
TMK.nun 713/1. maddesi gereğince açılan tescil davaları kamu düzeni ağırlıklı davalar olup bir bakıma kendiliğinden araştırma ve inceleme prensibine tabidirler. Bu hususun gözönünde tutulması gerekir.
Davalı Hazine vekilinin temyiz itirazları bu bakımdan yerinde olduğundan kabulüyle hükmün 6100 sayılı HMK.nun Geçici 3. maddesi yollamasıyla 1086 sayılı HUMK.nun 428. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 10.04.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.