Davacı ... dava dilekçesinde, kendisine ait 151 ada 19 sayılı parselle birlikte kullandığı yerin bir kısmının davalıya ait aynı ada 18 ve yine 151 ada 14 sayılı parselle birlikte kullandığı bir kısmının ise, davalı adına kayıtlı bulunan aynı ada 13 sayılı parsel içinde kaldığını açıklayarak davalıya ait parseller içerisinde kalan kendisine ait taşınmaz bölümlerinin tespiti ile 18 sayılı parselden iptal edilecek kısmın aynı ada 19 ve 151 ada 13 sayılı parselden iptal edilecek bölümün ise, aynı ada 14 sayılı parsele eklenmesi suretiyle adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmesini istemiştir.
Davalı ... 17.5.2010 tarihli yargılama oturumunda, dava konusu edilen taşınmazları eşi tarafından üçüncü şahıstan satın alındığını, davacının amcası olduğunu, kadastro geçerken parsellerin adına yazıldığını ve tanıklarını bildireceğini açıklamıştır.
Mahkemece, iptal ve tescili istenen taşınmaz bölümleri hakkında davacının kazanmayı sağlayan 20 yıllık zilyetlik süresinin bulunmadığını gerekçe göstermek suretiyle davanın reddine karar verilmesi üzerine, hüküm davacı tarafından temyiz edilmiştir.
Dava, kadastrodan önceki kazanmayı sağlayan zilyetlik hukuki sebebine dayalı olarak TMK. nun 713/1 ve 3402 sayılı Kadastro Kanununun 14. maddesi gereğince açılan mülkiyetin aktarılmasına ilişkin tapu iptali ve tescil davasıdır.
Mahkemece, yazılı gerekçeyle davanın reddine karar verilmiş ise de, mahkemenin bu görüşüne katılma olanağı bulunmamaktadır. Uyuşmazlık konusu 151 ada 18 ve 13 sayılı parseller, kadastro çalışmaları sırasında 20.11.2006 tarihinde davalı ... adına sırasıyla bahçe ve tarla niteliğiyle tespit edilmiş olup, kadastro tutanaklarının 31.5.2007 tarihinde kesinleşmesiyle tapu kayıtları oluşmuştur.
Dava 10 yıllık (3402 sayılı Kadastro Kanunu m.12/3) hak düşürücü süre içerisinde açılmış olup, kadastrodan önceki kazanmayı sağlayan 20 yıllık kazanma süresi aranacaktır.
Davacı bu parsellerin bitişiğinde bulunan ve adına tapuda kayıtlı 151 ada 19 ve 14 sayılı parsellerle birlikte kullandığı taşınmaz bölümleri bakımından davalının aynı hizada bulunan aynı ada 18 ve 13 sayılı parsellerin tapu kayıtlarının iptaliyle ve kendi parselleriyle birleştirilmesi suretiyle adına tapuya kayıt ve tescil isteğinde bulunmuştur.
Her şeyden önce mahkemece, tensiple birlikte verdiği 17.5.2010 günlü ilk yargılama oturumunda, keşif günüyle birlikte yerel bilirkişi listesinin jandarmadan istenmesi, tarafların da tanıklarını bildirmesi ve keşif yerinde hazır edildikleri taktirde dinlenmelerine karar verilmiştir. Herhangi bir uyarı yapılmamıştır. Verilen ara kararı kesin süreyi içermemektedir. Bu haliyle verilen ara kararının usulüne uygun olduğu söylenemez.
HMK. nun 243 ve 244. maddeleri uyarınca tanıkların davetiyeyle keşif yerine çağırılmaları öngörülmüştür. Öte yandan, uyuşmazlığın taşınmazlara ilişkin bulunması nedeniyle HMK. nun 259 ve 290/2. maddeleri uyarınca yerel bilirkişi ve tanıkların keşif yerinde dinlenmeleri gerekmektedir.
Öte yandan, genel mahkemelerde açılan davalar kendiliğinden araştırma prensibine tabi olmadığından mahkeme, tarafların bildirdikleri tanık ve diğer delillerle bağlı olup, kendiliğinden tespit bilirkişilerini çağırıp dinleme olanağına sahip değildir. Bu nedenle keşifte kendiliğinden çağrılarak dinlenen tespit bilirkişilerin beyanlarına dayanılarak hüküm kurulamaz. Tarafların tespit bilirkişilerini tanık olarak gösterip dinlenmelerini istemeleri mümkündür.
Keşif ara kararıyla tarafların tanıklarını keşif mahallinde hazır ettikleri taktirde dinlenmeleri şeklindeki hüküm HMK. nun 243, 244 ve 245. maddelerine aykırı düşer. Esas ilke yerel bilirkişi ve tanıkların davetiyeyle belirtilen maddeler uyarınca keşif yerine çağırılmaları gelmedikleri taktirde aynı kanunun 245. maddesi uyarınca işlem yapılmasıdır.
Bundan ayrı zilyetlik maddi olaylardan olup, 3402 sayılı Kadastro Kanununun 14/1. maddesi uyarınca yerel bilirkişi ve tanık dahil her türlü delille kanıtlanması mümkündür. Bu bakımdan keşif yerinde dinlenen mahalli bilirkişilerinden sadece ortak sınırın sorulması ve bunlar aracılığıyla değer tespitinin istenmesi doğru olmayıp, aynı zamanda zilyetliğin başlangıç ve süresi ile kazanma süresinin de sorulup belirlenmesi mümkündür.
Keşifte dinlenen davacı tanıkları Şenol Kocaman ve Nevzat Kocabıyık beyanlarında; davacının davalıya ait 151 ada 18 sayılı parsel içerisinde kalan kısmını öteden beri kullanıldığını, aradaki sınırın armut ağacı olduğunu, daha önceleri davacı tarafından öküzler aracılığıyla ekin ekildiğini, bir kısmını da fasulye ekerek kullandığını açıklamışlardır.
Davalı adına tapuda kayıtlı bulunan 151 ada 13 sayılı parsel konusunda ise, yerel bilirkişi ve tanıklardan fazla bir bilginin sorulmadığı, bir kısmını ise, sınırı ve kullanım şeklini bilmediklerini açıkladıkları görülmektedir. Ancak, tanık Nevzat 13 parselin davacı tarafından kullanıldığını ve ekin ektiğini söylemektedir. Bu beyanlarla sonuca ulaşmak mümkün değildir. Keşifte dinlenen uzman bilirkişi ziraat mühendisi Sadık Can raporunda.
151 ada 13 sayılı parselle ilgili olarak; “..toprakta orman alanlarına ait olan bitki atıklarının çürümesi sonucu oluşmuş humus tabakasına rastlandığını ve köylünün ortak kullanım alanlarından olan patika yol geçtiğini…” açıkladığına göre mahkemece bu husus üzerinde durulması gerekmektedir. Taşınmazın gerçek niteliğinin saptanması zorunludur. Bu konuda duraksama söz konusudur.
O halde mahkemece yapılacak iş; yöntemine uygun bir biçimde gerekirse kesin süreyi içerir keşfe uygun ara kararının belirlenmesi, yerel bilirkişi ve tanıkların HMK. nun 243, 244 ve 245. maddeleri gereğince keşif yerine çağırılmaları, uyuşmazlığın taşınmazlara ilişkin bulunması nedeniyle HUMK. nun 290/2. maddesi gereğince keşif yerinde dinlenmeleri, 151 ada 18 sayılı parsel içerisinde krokide A harfiyle gösterilen taşınmaz bölümünü davacının kendisine ait aynı ada 19 sayılı parselle birlikte kullanıp kullanmadığı,
hangi şekilde tasarruf ettiği, 151 ada 13 sayılı parselin ise, tamamının veya bir kısmının davacı tarafından kullanılıp kullanılmadığı, her iki taşınmazın kimden davacıya intikal ettiği, ne zamandan beri davacı tarafından kullanıldığı, yerel bilirkişi ve tanıklardan sorularak açıklığa
kavuşturulması, uzman bilirkişi ziraat mühendisinin raporundaki açıklamalar göz önünde tutularak 151 ada 13 sayılı parselin ormanla ilişkisi bulunup bulunmadığının belirlenmesi için uzman orman bilirkişinin dinlenilmesi, taşınmazın bulunduğu bölgede orman kadastro çalışmaları yapılmış ise, kesinleşmiş orman kadastrosuna ait harita, tutanak ve belgeler getirtilerek keşifte uygulanması, orman kadastrosunun yapılmadığının belirlenmesi halinde ise, gizli memleket haritası, orman amenajman planı ve hava fotoğraflarının bulundukları yerlerden getirtilerek dosya arasına konulması, uzman bilirkişi aracılığıyla keşifte uygulamasının yapılması,
dava konusu 151 ada 13 sayılı parselin orman veya orman toprağı sayılan yerlerden olup olmadığının açıklığa kavuşturulması, taşımazın içinden geçtiği açıklanan patika yolun (Ziraat Mühendisi raporunda ) kamuya ait yol niteliğinde olup olmadığı hususu üzerinde durulması, teknik bilirkişiye krokisi üzerinde işaret ettirilmesinin sağlanması uzman orman bilirkişisi ile teknik bilirkişiden tarafların ve Yargıtay’ın denetimine açık gerekçeli raporun alınması gerekir.
Bundan ayrı, davacının 3402 sayılı Kadastro Kanununun 14. maddesi uyarınca belgesizden taşınmaz edinip edinmediğinin Kadastro ve Tapu Sicil Müdürlüğü ile zilyetliğe dayalı tescil davası açıp açmadığının o yer Hukuk Mahkemeleri Yazı İşleri Müdürlüğünden sorulması, belgesizden edinilen taşınmazlara ait kadastro tutanakları tapu kayıtlarının Tapu Sicil Müdürlüğünden zilyetliğe dayalı tescil davalarına ilişkin dosyaların ise, ait olduğu mahkemelerden getirtilerek miktar sınırlamaları yönünden göz önünde tutulması,
belgesizden edinilen taşınmazların miktarları hesaplanırken aynı kadastro çalışma alanı içinde edinilip edinilmediklerinin göz önünde tutulması, ondan sonra tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken kazanma süresinin bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş olması usul ve yasaya aykırıdır.
Davacı ...’in temyiz itirazları bu bakımdan yerinde olduğundan kabulüyle yerel mahkeme hükmünün açıklanan nedenlerle 6100 sayılı HMK. nun Geçici 3. maddesi yollamasıyla HUMK.nun 428.maddesi uyarınca BOZULMASINA 18,40 TL peşin harcın istek halinde temyiz eden davacıya iadesine
16.12.2011 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.