Davacı vekili, dava dilekçesinde, Bodrum İlçesi, Gökçebel Köyü 149 ada 14 sayılı taşınmazın aynı ada 13 parsel sayılı taşınmaz ile birlikte bir bütün halinde ... vereseleri ...oğlu ... ve annesi ...'ın ceddinden intikalen ve taksimen gelme malları olduğunu, babalarının zilyetliğine ilaveten 70 yılı aşkın bir zamandan beri çekişmesiz ve aralıksız olarak malik sıfatıyla zilyetlikleri altında bulunduğunu, 1973 yılında ... hissesini 5.000,00 TL, ... hissesini ise, 15.000.00 TL bedel ile ...oğlu....in satın aldığını, ...nın 1982 yılında ölümüyle geriye mirasçı olarak eşi ... ile evlatları ...,..,...,...,...ile davacılar ... ve ...'yı bıraktığı,
eşi ... 'nın da 1984 yılında vefatıyla geriye aynı mirasçıları bıraktığını, mirasçıların aynı yıl içinde aralarında harici ve rızai taksim yaptığını, davaya konu 149 ada 14 nolu parsel ile dava dışı aynı ada 13 nolu parselin bir bütün olarak davacıların payına isabet ettiğini, açıklayarak davaya konu taşınmazın Hazine adına olan tapu kaydının iptaliyle ½ hisseli olarak davacılar adına tapuya tesciline karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı ... vekili, dava konusu yerin halen taşlık ve çalılık niteliğinde olduğunu, zilyetliğin bulunmadığını ileri sürerek davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece, “davanın kabulüyle, Muğla İli, Bodrum İlçesi, Gökçebel Köyü, Orta Harman mevkii, 149 ada 14 parsel sayılı taşınmazın tapusunun iptaliyle davacılar adına 1/2'şer hisse oranında tapuya kayıt ve tesciline” karar verilmesi üzerine; hüküm, davalı ... vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Davaya konu taşınmaz, 29.01.1990 tarihinde yapılan kadastro çalışmaları sırasında senetsizden ...oğlu ... ve ...'nın müşterek zilyetliklerinde olduğu belirtilerek, zemin durumu itibariyle ekonomik yarar sağlayacak yerlerden olup,eskiden tarım arazisi olarak kullanıldığı, bugünkü zemin durumunun çalılık ve kısmen taşlık olduğu 3402 sayılı Kadastro Kanununun 14 ve 17. maddeleri şartlarının gerçekleşmediği belirtilerek Maliye Hazinesi adına tespit edilmiş, tutanağa süresinde itiraz edilmemesi ve 22.01.1991 tarihinde tespitin kesinleşmesi üzerine Hazine adına tapuya tescil edilmiştir.
Yerel mahkemenin 14.10.2005 gün ve 362/516 sayılı hükmüyle, davanın kabulüne karar verilmesi üzerine hüküm davalı ... vekili tarafından temyiz edilmiş ve Dairenin 22.06.2006 tarih ve 3493/4348 sayılı hükmüyle “davalı ... vekilinin diğer temyiz itirazlarının yerinde görülmediği,
ancak çalılık ve hali niteliğiyle tespit ve tescil edilen yerlerin tesciline ilişkin uyuşmazlıklarda taşınmazın önceki niteliğinin ve tasarruf edilen yer olup olmadığının kesin olarak belirlenmesi gerektiği, bu nedenle taşınmazın bulunduğu yöreye ait tespit tarihinden geriye doğru en az 20 yıl önceki değişik tarih ve yönlerde çekilmiş en az 2 hava fotoğrafıyla, topoğrafik haritanın bulundukları yerlerden getirtilmesi, bu belgelerin yerel, teknik harita mühendisi ve zirai bilirkişiler aracılığıyla yerine uygulanması, taşınmazın yeterince renkli fotoğraflarının (HUMK.m.366.
HMK.m.290/2) fotoğrafçı bilirkişiye çektirilmesi hakimce onaylanmasından sonra dosya arasına konulması bu belge ve uygulamalara göre taşınmaz bölümünün kazanılıp kazanılmayacağının yöntemine uygun bir biçimde belirlenmesi gerektiği” açıklanarak yerel mahkeme kararı bozulmuş, yerel mahkemece bozma ilamına uyulmasına rağmen bozma gereği tam olarak yerine getirilmemiştir. Bozma ilamına uyulmakla taraf yararına usuli kazanılmış hak doğar.
Bu nedenle uyulan bozma ilamı çerçevesinde gerekli araştırma ve incelemenin yapılması zorunludur. Ancak, 1990 olan tespit tarihine göre uygulanan 1992 yılı çekimi hava fotoğrafıyla, 1997 ve 1996 yılı memleket haritaları tespit tarihinden geriye doğru yirmi yıllık zilyetlik süresi yönünden taşınmazın niteliğini açıklamaya elverişli değildir.
Ziraat bilirkişi raporunda ise, taşınmazın üzerinde elli – altmış yaşlarında zeytin, badem, üzüm, incir ve dut ağaçlarının bulunduğu belirtilmekle beraber ağaçların sayısı ya da araziye oranı belirtilmemiştir. Bundan ayrı, edinme sebebiyle yerel bilirkişi ve tanık beyanlarında taşınmazın daha önceden tarım arazisi olarak kullanıldığı, turizmin gelişmesiyle 4-5 yıldır sürülerek kullanılmadığı, belirlendiği halde iradi terk üzerinde durulmamıştır.
Taşınmazın belirlenen niteliğine göre böyle bir arazinin kullanım süresi ve niteliğiyle üzerinde imar – ihya işleminin tamamlandığı tarihi en iyi belirleme yöntemi hava fotoğrafları olup hava fotoğraflarının tespit tarihinden geriye doğru yirmi – otuz yıl öncesine ait en az iki ayrı zamana ilişkin olması gerekir.
Bu konuda sağlıklı bir yargıya ulaşmak için tespit tarihine göre yirmi – otuz yıl öncesine ait (1970-1960 yılları arası) stereoskopik hava fotoğraflarının Harita Genel Komutanlığından tarihleri ayrıca ve açıkça yazılmak suretiyle istenmesi ve stereoskopla incelenmesi gerekir.
Jeodezi ve fotoğrametri mühendisi aracılığıyla hava fotoğraflarının keşifte uygulanması taşınmazın hava fotoğraflarının çekildiği tarihe göre kültür arazisi niteliğinde bulunup bulunmadığı, imar ve ihyasının tamamlanıp tamamlanmadığı ya da hangi nitelikte bulunduğu konularında uzman bilirkişiden gerekçeli, denetime açık rapor alınması, tescili istenen taşınmaz bölümünün her iki hava fotoğrafları üzerine işaretlenmesi daha önce götürülmeyen başka uzman bilirkişi ziraat mühendisi aracılığıyla taşınmaz ve çevresinin toprak yapısı birlikte incelenmek suretiyle dava konusu yerin niteliği, kültür arazisi olup olmadığı,
üzerinde bulunan ağaçların yaşı, sayısı ya da ağaçların araziye oranı konusunda uzman bilirkişiden gerekçeli denetime açık ve komşu taşınmazla karşılaştırılmalı rapor istenmesi, dosya kapsamına göre, mahkemece iradi terk üzerinde durulması, kadastro tutanağının edinme sebebindeki bilgilerin, taşınmazı zilyetlikle edinmeye engel olup olmadığının açıklığa kavuşturulması ve ondan sonra toplanacak tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken eksikaraştırma ve incelemeyle hüküm kurulmuş bulunması usul ve yasaya aykırıdır.
HMK. nun 290. maddesi gereğince taşınmaz ve çevresini gösterir renkli fotoğrafların birlikte keşfe götürülecek bilirkişi fotoğrafçı aracılığıyla çektirilerek keşfi yapan hakim tarafından onaylandıktan sonra dosyaya eklenmesi gerekmektedir.
Davalı ... vekilinin temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olduğundan kabulüyle hükmün 6100 sayılı HMK. nun Geçici 3. maddesi yollamasıyla 1086 sayılı HUMK. nun 428. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 26.04.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.