Davacılar vekili dava dilekçesinde, 367 ada 78 sayılı parselin adlarına tapuda kayıtlı bulunduğunu, aynı ada 76 sayılı parselin ise, davalı adına tespit ve tescil edildiğini 367 ada 78 sayılı parselle birlikte kullandıkları yerin bir kısmının davalıya ait taşınmaz içerisinde kaldığını açıklayarak davalının parseli içerisinde kalan taşınmaz miktarı bakımından tapu kaydının iptali ile vekil edenleri adına payları oranında tapuya kayıt ve tesciline, davalı tarafından yapılan müdahalenin önlenmesine karar verilmesini istemiştir.
Davalı 28.07.2011 tarihli yargılama oturumunda, davayı kabul etmediğini bildirmiştir.
Mahkemece, davanın kabulü ile 367 ada 76 parsel sayılı taşınmazın 19.09.2011 tarihli fen bilirkişi raporuna ekli krokide sarıya taralı kısmın 367 ada 78 sayılı parselle sınır olacak şekilde iptali ile ayrılan kısmın 367 ada 78 parseldeki hissedarlar adına tesciline, karar verilmesi üzerine, hüküm davalı tarafından temyiz edilmiştir.
Dava; kadastrodan önceki kazanmayı sağlayan zilyetlik hukuki sebebine dayalı olarak TMK.nun 713/1 ve 3402 sayılı Kadastro Kanununun 14. maddesi gereğince açılan mülkiyetin aktarılmasına ilişkin tapu iptali ve tescil davasıdır.
Mahkemece, teknik bilirkişilerin 19.09.2011 tarihli raporuna ekli krokide, noktalar şeklinde sarıya taralı kısım iki parsel arasında sınır kabul edilmek suretiyle dosyadaki bilgi ve belgelere göre, doğusunda kalan kısmın 78 sayılı parsele ilavesi suretiyle tesciline karar verilmiş ise de, kurulan hüküm bu haliyle infaza elverişli bulunmamaktadır. İptale karar verilmeden tesciline karar verilmiştir.
Bundan ayrı, teknik bilirkişi ... ve arkadaşının dosyaya sunduğu 19.09.2011 tarihli rapor ve krokisinde, iki parsel arasında davacının sınır olarak gösterdiği yerin mavi ile, davalı tarafın sınır olarak belirlediği yeri kırmızıyla, yerel bilirkişilerin ise sınır olarak işaretlediği yerin sarıyla saptadıkları ve mahkemece iki parsel arasındaki sınırın yerel bilirkişilerce gösterilen yer olarak kabul edildiği, bu sınıra göre yapılan ölçümün 23,24 m2 olduğu,
TMK.nun 713/7. fıkrası uyarınca kroki kararın eki olduğu halde kabul edilen miktarın hüküm fıkrasında gösterilmediği gibi 367 ada 78 sayılı parselin paydaşları arasında ...,...,...,...,...,...’ın da bulunduğu, anılan parselin 4/32 payının Nazime Korzay adına, diğer dört paydaş adına da, 7/32’şer pay şeklinde tapuda kayıtlı olduğu, taşınmazın paylı mülkiyet şeklinde tespit ve tescil edildiği belirlenmiştir.Mahkemece de bu hususun gözönünde tutulmadığı anlaşılmıştır.
Dosyadaki bilgi ve belgelere göre, davacılar dışında 367 ada 78 sayılı parselde paydaş bulunan ...,..,...,..,.... tarafından yöntemine uygun bir biçimde harç yatırmak suretiyle açılmış bir dava ve istek olmadığı halde, tesciline karar verilen payın 78 sayılı parsele ilavesi suretiyle bunlar adına da, kabul kararı verilmiş olması usul ve kanuna aykırıdır. Paylı mülkiyette her pay birbirinden bağımsız olarak dava konusu olup, her paydaş tarafından davalıya karşı ayrı ayrı dava açma olanakları bulunduğu gibi, aralarındaki ihtiyari dava arkadaşlığı nedeniyle birlikte de aynı davayı açmaları mümkündür. Her pay birbirinden bağımsız olarak dava konusu olabilmektedir.
Bu nedenle ...,..,...,...,...ın herhangi bir dava ve istekleri bulunmadığı gözetilerek, davanın kabulüne karar verilmesi halinde sadece, davayı açan ... ve ...’in tapu kaydındaki pay oranları gözetilerek ve onların tapu kaydındaki bu payları arttırılmak suretiyle iptal ve tescile karar verilmesi gerekmektedir. İptale karar verilmeden tescile karar verilmesi doğru olmadığı gibi, iptal edilecek miktarın da TMK.nun 713/7. fıkrasına uygun biçimde hüküm fıkrasında gösterilmeden kabul kararı verilmesi de doğru değildir.
O halde mahkemece yapılacak iş; yerel bilirkişilerin gösterdiği sarıya taralı yer sınır kabul edildiğine ve 78 sayılı parselin tüm paydaşları bakımından tespit edilen toplam 23.24 m2 esas alınarak bu miktardan sadece, dava açanların tapu kaydındaki pay oranları esas alınmak suretiyle bulunacak miktar açısından iptal ve tescile karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde hüküm kurulmuş bulunması doğru değildir. Yani 23,24 m2'de davacıların payına düşen miktar bakımından iptal ve tescile karar verilmelidir.
Davalının temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olduğundan kabulüyle hükmün 6100 sayılı HMK.nun Geçici 3. maddesi yollamasıyla 1086 sayılı HUMK. nun 428. maddesi uyarınca BOZULMASINA ve 18,40 TL peşin harcın istek halinde temyiz eden davalıya iadesine16.04.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.