Davacı ... vekili dava dilekçesinde; davacıya ebeveynlerinden intikal eden taşınmazın bir kısmının kadastro çalışmalarında 101 ada 507 parsel olarak tespit ve tescil edilmişken, bir kısmının 101 ada 560 parsel içinde Hazine adına kanal vasfı ile tespit ve tescil edildiğini açıklayarak taşınmazın Hazine üzerindeki tapu kaydının iptaliyle davacı adına tesciline mümkün olmadığı takdirde mülkiyetin tespitine karar verilmesini istemiştir.
Davalılar Hazine ve DSİ vekili, 15.02.2010 havale tarihli cevap dilekçesinde 3402 sayılı Kadastro Kanununun 12/3 maddesi gereğince hak düşürücü süre geçtiğinden ve kanal vasıflı taşınmazın bulunduğu yerde kadastro öncesinde kanal bulunduğundan davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.
Mahkemece, davanın kabulü ile 26.11.2010 tarihli teknik bilirkişi raporuna ekli krokide B harfi ile gösterilen 1.613,43 m2'lik yerin kanal yapılmadan önce davacıya ait olduğunun tespitine karar verilmesi üzerine; hüküm, davalı ... vekili ve yargılama giderleri ile vekalet ücreti yönünden davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Dava, kazanmayı sağlayan eklemeli zilyetlik hukuki sebebine dayalı olarak TMK.nun 713/1, 996 ve 3402 sayılı Kadastro Kanununun 14. maddeleri gereğince açılan mülkiyetin aktarılmasına ilişkin tapu iptali ve tescil isteğine ilişkindir.
Mahkemece, yazılı gerekçe ile kabulüne karar verilmiş ise de, mahkemenin bu görüşüne katılma olanağı bulunmamaktadır.
Dava konusu yer 101 ada 518 parsel sayısı ile kadastro çalışmalarında Hazine adına kanal vasfı ile tespit edilmişken, dava dışı şahıslar tarafından tespite itiraz edilmesi üzerine taşınmazın kadastro tespitleri öncesinde kanal vasfında bulunmadığı ve özel mülkiyete konu yerlerden olduğu gerekçesi ile Iğdır Kadastro Mahkemesinin 16.04.2003 tarih ve 2002/10 Esas, 2003/2 Karar sayılı ilamı ile dava dışı şahısların hak iddia ettiği yerlerin bu şahıslar adına tesciline ve kalan kısmın tespit gibi tesciline karar verilmesi ile 101 ada 560 parsel olarak Hazine adına tespit ve tescil edilmiştir.
Hal böyle iken 10.11.2010 tarihinde taşınmaz başında dinlenen mahalli bilirkişi ve tanıklar dava konusu yerin 1937 yılından itibaren davacının babasının zilyetliğinde iken, babasından davacıya intikal ettiğini ve 20-25 yıldan beri de davacının zilyetliğinde olduğunu bildirmiş ancak taşınmazın ne şekilde davacıya intikal ettiğini açıklamamıştır.
Davacı taşınmazın ebeveynlerinden intikal ettiğini ileri sürdüğüne ve mahallinde yapılan keşifte dinlenen mahalli bilirkişi ve tanıklar bu hususu doğrulamış bulunduğuna göre öncelikle uyuşmazlık konusu taşınmazın, babasından davacıya devir şekli (taksim, bağış, satış vs.) üzerinde durulması, başka bir anlatımla dava şartının bulunup bulunmadığının belirlenmesi gerekir.
Dava şartı kamu düzenine ilişkin bulunduğundan taraflar ileri sürmese de kendiliğinden gözönünde bulundurulmalıdır.
Bu halde mahkemece öncelikle davacının babasına ait veraset belgesini sunması için süre ve imkan verilerek davacının babasının ölüm tarihi ve başkaca mirasçının bulunup bulunmadığının tespiti ile ölüm tarihine göre başka mirasçının bulunmaması halinde davaya mevcut hali ile devam edilmesi, ölüm tarihine göre terekenin elbirliği mülkiyeti hükümlerine tabi olması ve başkaca mirasçıların bulunması halinde; taşınmazın babasından kaldığını ileri süren davacıdan bu devir hakkında açıklama istenmesi, taksim, bağış, satış vs. gibi nedenlerden birine dayanması durumunda, bu hususu kanıtlaması için süre ve imkan verilmesi,
çekişme konusu taşınmazın halen elbirliği mülkiyetinde olduğunun anlaşılması durumunda, TMK.nun 701 ve 702 maddeleri gereğince davacı tereke adına dava açmadığından davanın dava şartı yokluğundan reddine karar verilmelidir.
Öte yandan keşifte dinlenen davacı tanıkları; kadastro çalışmaları sonucunda kanal vasfı ile Hazine adına tespit ve tescil edilen 101 ada 560 parselin, öncesinde özel mülkiyete konu yerlerden olup, yarısının davacıya diğer yarısının ise kanalın karşı tarafında bulunan taşınmaz malikine ait olduğunu bildirmiş olmasına rağmen teknik bilirkişi tarafından düzenlenen rapor ve krokide B harfi ile belirtilen yerin tam olarak bu yeri kapsayıp kapsamadığı hususunda tereddüt oluşmuştur.
Hüküm kurulurken herhangi bir tereddüte yer vermeyecek şekilde dava konusu yerin belirlenmesi gerektiğinden 10.11.2010 tarihli keşifte teknik bilgisine başvurulan bilirkişiden tanıkların bu anlatımı doğrultusunda kanalın yarısını gösterecek şekilde ek bir rapor temin edilerek davacının fazlaya ilişkin talebinin reddine karar verilmelidir.
Kabule göre de; davacı, davada kendisini vekille temsil ettirmiş olup davalılar Hazine ve DSİ yasal hasım olmadığından, davanın kabulü kararı ile birlikte ...nun 326 maddesi (HUMK.nun 417 ve 418. maddeleri) gereğince yargılama giderlerinin davalılar üzerinde bırakılmasına ve davacı lehine karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre vekalet ücretine karar vermek gerekirken, davalıların yasal hasım olduğunun kabulü ile yazılı şekilde hüküm kurulması da doğru değildir.
Yukarıda açıklanan nedenlerle davacı vekili ve davalı ... vekilinin temyiz itirazları yerinde görüldüğünden kabulüyle hükmün 6100 sayılı ...nun Geçici 3. maddesi yollaması ile halen yürürlükte bulunan 1086 sayılı HUMK.nun 428. maddesi uyarınca BOZULMASINA, HUMK.nun 388/4. (HMK m. 297/ç) ve 440/I. maddeleri gereğince Yargıtay Daire ilamının tebliğinden itibaren ilama karşı 15 gün içinde karar düzeltme isteğinde bulunabileceğine ve 18,40 TL peşin harcın istek halinde temyiz eden davacıya iadesine 24.05.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.