Davacılar vekili, miras yoluyla intikal ve kazanmayı sağlayan eklemeli zilyetlik nedenlerine dayanarak, Hazine üzerinde kayıtlı bulunan 756 ada 23 parsele ait tapu kaydının iptaliyle vekil edenlerinin miras bırakanı... mirasçıları adına miras payları oranında tapuya kayıt ve tesciline karar verilmesini istemiştir.
Davalı Hazine temsilcisi, davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.
Mahkemece, zilyetlikle kazanma koşullarının davacılar yararına kısmen oluştuğu görüşünden hareketle davanın kısmen kabulüne; dava konusu 756 ada 23 parselin ifrazı sonucu oluşan 756 ada 37 parselde Hazine adına tescil edilen taşınmaz parçasından Fen bilirkişi ... tarafından hazırlanan 06.06.2012 tarihli ek raporuna ekli krokide Y rumuzu ile gösterilen 2294,24 m² kısmın göl alanı altında kalması karşısında, bu kısmın ifrazıyla muris ... mirasçıları adına elbirliği mülkiyeti halinde tapuya kayıt ve tesciline,
756 ada 38 parsel kapsamında kalan ve aynı krokide Z rumuzu ile gösterilen 1690,64 m² kısım ile 756 ada 39 parsel içinde kalan ve krokide X rumuzu ile gösterilen 3134,55 m² taşınmaz parçasının göl alanı vasfında olması karşısında bu kısımların parsellerden ifrazı ile elbirliği mülkiyeti halinde ... mirasçıları adına mülkiyetin aidiyetinin tespitine, aynı krokide A1, A2, C1 ve C2 harfleriyle gösterilen taşınmaz parçaları yönünden zilyetlikle kazanma koşulları oluşmadığı gerekçesiyle bu kısımların Hazine adına tapuya kayıt ve tesciline, karar verilmesi üzerine; hükmün kabule ilişkin bölümü, davalı Hazine temsilcisi tarafından temyiz edilmiştir.
Dava konusu 756 ada 23 parsele ait kadastro tutanağından; senetsizden, aynı ada 19 parsele uygulanan 25.03.1965 tarih ve 12 sıra sayılı tapu kaydının doğu, kuzey ve güneyinde okunan ırmağın zeminde ... çayı olarak bulunduğu ve tapu kaydı gayrı sabit hudutlu olduğundan kayıt miktarı kadar kısım kayıt maliki olan ... adına 19 parselle kayıt
.//..
2012/10750-2013/4781 -2-
miktar fazlası olan kısım da 19 parselden ifrazen 8910,37 m2 yüzölçümünde ve "Çayırlık" niteliğiyle Hazine adına 21.08.2002 tarihinde tespit edildiği, tutanağın itiraz edilmeksizin 03.07.2003 tarihinde kesinleştiği anlaşılmaktadır. Tapu kaydına göre de; 756 ada 23 parsel Hazine adına kayıtlı iken, 22.04.2010 tarihinde ifrazen 3 parçaya ayrıldığı, 756 ada 37 parselin "Çayırlık", 736 ada 38 ve 39 parsellerin ise "Göl Alanı" niteliğinde hazine adına 22.04.2010 tarihinde tapuda kayıtlı bulunduğu anlaşılmaktadır.
Dava; miras yoluyla intikal ve kazanmayı sağlayan eklemeli zilyetlik hukuksal sebebine dayalı olarak TMK'nun 713/1 ve 3402 sayılı Kadastro Kanunu'nun 14. maddeleri gereğince açılan mülkiyetin aktarılmasına ilişkin tapu iptali ve tescil isteğine ilişkindir.
Dairenin, 31.05.2010 tarih, ... Esas ve Karar sayılı ikinci bozma kararında özetle: "01.10.2007 tarih, 2007/4602-5246 Esas ve Karar sayılı önceki bozma kararında; dava konusu parselin ifraz edildiği 756 ada 23 parsele uygulanan tapu kaydı ve hükmen tescil krokisinin getirtilip dava konusu taşınmaza uygulanması, bunlara göre dava konusu taşınmaz yönünü nasıl gösterdiğinin araştırılıp belirlenmesi gereğine işaret edilerek,
mahkemenin davanın kabulüne dair önceki kararı bozulmuş, mahkemece bozmaya uyularak yapılan yargılama sonucunda davacının miras bırakanı ... mirasçıları yararına zilyetlikle kazanma koşullarının oluştuğu görüşünden hareketle davanın kabulüne karar verilmiş ise de, mahkemece yapılan araştırma ve inceleme hüküm vermeye yeterli bulunmamaktadır. Şöyleki, dava konusu taşınmazın doğu, kuzey ve güney sınırında zeminde "..." bulunmaktadır.
Böyle bir yerin TMK'nun 713/1 ve 3402 sayılı Kadastro Kanununun 14. maddeleri hükümlerine göre, tapu kaydının iptali ve tapuda tesciline karar verilebilmesi için; kadastro tespit tarihine kadar 20 yıldan fazla süre ile anılan maddelerde belirtilen koşullar altında tasarruf edilmesi gerekir.
Bu konuda sağlıklı bir yargıya ulaşmak için kadastro tespit tarihi olan 2002 yılından 20-25 yıl öncesine ait (1977-1982 yılları arası) ölçekli iki ayrı tarihte çekilmiş stereoskopik çift hava fotoğrafları celp edilip, keşifte uzman bilirkişi tarafından uygulanmalı ve stereoskop altında incelenmelidir.
Bu inceleme sonucunda arazinin üç boyutlu olarak görülmesi, taşınmazın sınırlarının belirlenmesi ve ekilemeyen bakir alanların net bir biçimde tespitinin yapılabilmesi mümkün olacaktır. (...i Ziraat Fakültesi Yayınlarından Doç. Dr. ...Toprak Etüd ve Haritalama kitabının 1995 yılı baskısı sh.53).
Her ne kadar önceki bozma kararında yukarıda belirtilen husus bozma nedeni yapılmamış ise de, bu inceleme kamu düzeniyle ilgili olup TMK'nun 713/1. maddesine dayalı tescil davalarının niteliği gereği her zaman dikkate alınması gerekir. Bu bakımdan sözü edilen bozma ilamına uyulmakla taraf yararına usuli kazanılmış hak doğmaz. Kamu düzeni usuli kazanılmış hakkın istisnasını oluşturur.
Hava fotoğraflarından yararlanmanın amacı az önce de açıklandığı gibi, taşınmazın sınırlarının ve üzerinde hangi tarihte zilyetlik yoluyla tasarrufta bulunulmaya başlandığının belirlenmesidir. Hava fotoğraflarının stereoskopik olması ve stereoskop aleti altında incelenmesi, taşınmazın üç boyutlu olarak görülmesi ve hangi tarihte zilyetliğe başlandığının tesbiti mümkün olacaktır.
Mahkemece yapılacak iş; izah edildiği gibi, kadastro tespit tarihine göre 20-25 yıl öncesine ait iki ayrı tarihte çekilmiş stereoskopik çift hava fotoğraflarını usulüne uygun bir biçimde yetkili mercilerden getirtmek ve uzman bilirkişiler marifetiyle mahallinde yapılacak keşfi müteakip taşınmazın yeri ve hudutları belirlendikten sonra hava fotoğraflarını stereoskop aleti altında inceletmek ve sınırları itibariyle kadastro tespit tarihinden geriye doğru 20 yıl önce zilyet edilip edilmediğinin, çayın aktif yatağı ya da etki alanı durumunda olup olmadığının tereddüte mahal bırakmayacak biçimde belirlenmesi zorunludur.
Ayrıca; dava konusu taşınmazın keşfi izlemeye yarayacak krokisinin yanında, niteliği bakımından
.//..
2012/10750-2013/4781 -3-
açıklayıcı olması için HUMK'nun 366. maddesine göre taşınmaz ve çevresini gösterir biçimde birlikte keşfe götürülecek fotoğrafçı ile renkli fotoğrafları çektirilerek mahkemece onaylandıktan sonra dosya arasına konulması gerekir. Eksik inceleme ile karar verilemez." görüşünden hareketle ikinci kez Mahkeme kararının bozulduğu anlaşılmaktadır.
Toplanan deliler ve tüm dosya kapsamından; Mahkemece yazılı gerekçe ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiş ise de; Mahkemenin bu görüşüne katılma olanağı bulunmamaktadır.
Şöyle ki; ikinci bozma ilamından sonra mahallinde 08.03.2012 ve 10.05.2012 tarihlerinde yapılan keşifler sırasında dava konusu taşınmazların tamamının ...-1 HES projesi gölet alanı içerisinde ve su altında bulunduğu gözlemlenmiştir. Keşifler sonrası Harita Mühendisi ... ve ... tarafından hazırlanan kroki ve raporlara göre.
1960 yılında üretilen 1/25000 ölçekli memleket haritasında dava konusu taşınmazın doğu ve kuzeyde kalan kısımlarının ... yatağı içinde kaldığı, 1985 yılında çekilen ... nolu hava fotoğraflarının stereoskop aletiyle incelenmesi sonucunda da, dava konusu parselin kuzey kenarının orta kısımları ve kuzey doğu köşesindeki ağaçların oluşturduğu öbek ile ... çayı arasında kalan kısım ve güney doğu köşesindeki dar bir şerit hariç kalan kısımlarının ekili ve dikili olduğunun belirlendiği,
dava konusu taşınmazın doğu kısmında ... çayında kaymalar olduğu ve bu değişim sonunda 1960 yılı ile 1985 yılları arasında ırmağın taşınmazın olduğu kısımda yatak değiştirdiği sonucuna varıldığı bildirilmiştir.
Dava konusu taşınmaz bölümü yukarıda açıklandığı gibi, güneyde bulunan 19 parsele uygulanan tapu kaydının üç sınırının ırmak okuması ve zeminde üç sınırda da ... Irmağı olması nedeniyle 19 parselden dayanak tapu kayıt miktar fazlası olarak kesilerek Hazine adına tespit ve tescil edilmiştir.
Böyle bir durumda davacı tarafın, 21.08.2002 kadastro tespit tarihine kadar 20 yılı aşkın süredir koşullarına uygun olarak zilyetlikle kazanma koşullarının lehine oluştuğunu kanıtlaması gerekir.
Yukarıda yazılı bulunan ikinci bozma ilamı, Mahkemece eksik inceleme yapıldığı yönünde bozma ilamı olup, bu bozma sonrasında mahallinde yapılan keşif sırasında dava konusu taşınmazların su altında kaldığı Mahkemece tespit edildiğinden, bozma ilamında yazılı bulunan HUMK.nun 366. maddesine göre taşınmaz ve çevresini gösterir biçimde birlikte keşfe götürülecek fotoğrafçı ile renkli fotoğrafları çektirilememiş ve çayın aktif yatağı ya da etki alanı durumunda olup olmadığının tereddüte mahal bırakmayacak biçimde belirlenmesi istendiği halde bu eksiklik de taşınmazların su altında kalmış olması nedeniyle Mahkemece giderilememiştir.
Ayrıca; teknik bilirkişi ... tarafından 15.03.2012 tarihinde hazırlanan rapora ekli bulunan 1985 tarihli 1/5000 ölçekli üretilen ST haritaya göre de, dava konusu taşınmazın tamamına yakın büyük bir bölümüne yayılmış taşlık-çakıl ve kumluk alanların bulunduğu görülmektedir.
Sazlık ve bataklık niteliğinde bulunan yerler ile dere ve çay yatakları TMK'nun 715 ve 3402 sayılı Kadastro Kanununun 16/C. maddesi gereğince Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan yerlerden olup kazanmayı sağlayan zilyetlik, imar ve ihya ile edinilmeleri mümkün bulunmamaktadır. Bu tür yerlerin TMK’nun 999. maddesi gereğince özel mülkiyete konu yapılacak biçimde tapuya tescilleri de olanaklı değildir.
TMK'nun 6. maddesi gereğince herkes iddia ve savunmasını kanıtlamakla yükümlüdür. Yukarıda yazılı bulunan tüm açıklamalardan; dava konusu taşınmaz bölümünün su altında kalması nedeniyle bozma gereklerinin tam olarak yerine getirilemediği ve davacı tarafın davasını kanıtlayamadığı anlaşılmaktadır. Dosya içinde yer alan raporlara ve krokilere
.//..
2012/10750-2013/4781 -4-
göre de, dava konusu taşınmaz bölümlerinin ... etkisi altında iken, 20 yıl öncesinde ırmağın etkisinden kurtulduğu ve ekonomik amacına uygun zilyetliğin de 20 yıl olduğu söylenemez.1985 tarihli hava fotoğrafında dava konusu taşınmazın üç sınırda bulunan ... ırmağının etkisi altından kurtulduğu ve kazanmaya engel bir durumun kalmadığı kabul edilse dahi kadastro tespitinin yapıldığı 21.08.2002 tarihine kadar 17 yıllık bir süre olduğu ve 20 yıllık kazandırıcı zamanaşımı süresinin de dolmadığı gözden kaçırılarak, davanın reddine karar verilmesi gerekirken, dosya kapsamına uymayan düşüncelerle usul ve kanuna aykırı bir şekilde davanın kısmen kabulüne karar verilmesi doğru görülmemiştir
Davalı Hazine temsilcisinin temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olduğundan kabulü ile hükmün kabule ilişkin bölümünün açıklanan nedenlerle 6100 sayılı HMK.nun geçici 3.maddesi yollamasıyla HUMK.nun 428.maddesi uyarınca BOZULMASINA, taraflarca HUMK'nun 388/4. (HMK m.297/ç) ve HUMK'nun 440/I maddeleri gereğince Yargıtay Daire ilamının tebliğinden itibaren ilama karşı 15 gün içinde karar düzeltme isteğinde bulunulabileceğine, 02.04.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.