Asıl davada davacılar ..., ..., ... vekili Av. ... dava dilekçesinde mevkii ve hudularını bildirdiği taşınmazın kadastro sırasında taşlık olarak tescil harici bırakıldığını, taşınmazın 1/3 payının dedeleri ... tarafından 1955 yılında satın alındığını, fakat tamamının dedesi tarafından tasarruf edildiğini, 1970 yılından sonra babaları ... tek başına tasarrufta bulunduğunu, babalarının 1998'de ölümüyle taşınmazın tasarrufunun kendisi ve vekil edenleri kardeşlerine kaldığını, taşınmazın dedesi ve babası tarafından taşlık haldeyken imar ve ihya edilerek tarım arazisi haline getirildiğini, bu yerin 1955 yılından kullandıkları 9 ve 12 parsellerin arasında olup, fiilen kullandıkları tarlanın içerisinde kaldığını açıklayarak kendisi ve vekil edenleri adlarına tapuya tescilini istemiştir.
Birleşen 2006/55 Esas sayılı dava dosyasında davacı ... vekili dava dilekçesinde, asıl davaya konu olan taşınmazın yaklaşık 10 dönümünün dava dışı komşu 11 nolu parselle birlikte vekil edeni tarafından dedesi ...'den satın alındığını, taşınmazın öncesinde taşlık niteliğindeyken dava dışı ... tarafından 1974-1975 yıllarında imar ve ihyasının tamamlandığını, 1986 yılında 11 nolu parselle birlikte vekil edeninin dedesine satıldığını, bu şekilde 30 yıldan beri taşınmazın vekil edeninin eklemeli zilyetliğinde olduğunu açıklayarak, bu yerin vekil edeni adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmesini istemiş, aynı taşınmazla ilgili olarak açılan asıl dava ile bu davanın birleştirilmesini talep etmiştir.
Davalı Hazine vekili cevap dilekçesinde davanın reddini savunmuş, 21.09.2004 havaleli dilekçesi ile taşınmazın Hazine adına tescilini istemiştir.
Davaya dahil edilen ... ... ve ... vekilleri davanın reddini savunmuşlardır.
Mahkemece, asıl ve birleşen davaların kabulüne, Fen Bilirkişileri ... ve ... tarafından düzenlenen 11.05.2011 tarihli rapor ve krokide (B) ile gösterilen 9200 m2 yüzölçümlü taşınmazın 1/4'er pay oranında asıl davanın davacıları adına; aynı rapor ve krokide (A) ile gösterilen 6.000 m2 yüzölçümlü taşınmazın birleşen davanın davacısı adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmiştir. Hüküm, süresi içinde davalı Hazine vekili ve davalı ... ... vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Dava, imar ve ihya, harici satış, muristen intikal ve kazanmayı sağlayan eklemeli zilyetlik hukuksal sebeplerine dayalı olarak TMK'nun 713/1, 996 ve 3402 sayılı Kadastro Kanunu'nun 14. ve 17 maddesi gereğince açılan tapusuz taşınmazın tescili davasıdır.
Mahkemece, kazanma koşullarının davacılar yararına oluştuğu gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiş ise de, yapılan araştırma ve inceleme hüküm vermeye yeterli bulunmamaktadır. Uyuşmazlık konusu taşınmaz 1950 yılında yapılan tapulama çalışmaları sırasında, taşlık yerlerden olması nedeniyle tespit dışı bırakılmıştır.
Asıl davada davacılar vekili, dava konusu yerin 1/3 payının dedesi tarafından 1955 yılında satın alındığını ancak tamamının dedesi tarafından kullanıldığını, 1970 yılından sonra babası tarafından kullanılan bu yerin babasının ölümüyle kendilerine kaldığını açıklamıştır. Dosya arasındaki ... Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 19.03.1998 tarih, 1998/73 Esas ve 1998/85 Karar sayılı mirasçılık belgesine göre davacıların babası ...
12.03.1998'de ölmüş davacılar dışında eşi ...'ı mirasçı bırakmıştır. Davacılar vekili son yargılama oturumunda anneleri Hafize'nin vekaletnamesini sunmuş, vekil edeninin bu dosyada hiçbir hak iddia etmediğini, taşınmazdaki hakkından davacılar lehine feragat ettiğini bildirmiştir. Ancak taşınmazın ...'dan babasına intikal şekli konusunda herhangi bir belirlemede bulunmamıştır.
Keşifte dinlenen yerel bilirkişi ve tanıklar da dava konusu yerin ...'ın ölümüyle davacıların babası ... intikal ettiğini bildirmişler ancak intikal biçimi konusunda herhangi bir beyanda bulunmamışlardır. Dosya arasındaki nüfus kayıt örneğine göre, ...'ın 07.08.1994'te öldüğü davacılar dışında başka mirasçılarının da olduğu anlaşılmaktadır.
Öte yandan, nizalı taşınmazın birlikte kullanıldığı belirtilen komşu 9 ve 12 parsellerin dosya arasındaki tapu kayıtlarına göre parsellerin 1/3'er payının 08.08.1955 tarihinde ... tarafından satış yoluyla devralındığı halen onun adına kayıtlı olduğu anlaşılmaktadır. Dip muris ... 1994 yılında öldüğüne göre terekesi elbirliği mülkiyet hükümlerine tabidir.
Elbirliği mülkiyetine tabi bir taşınmaz için bir veya birkaç mirasçının üçüncü kişilere karşı tek başına aktif dava açma sıfat ve hukuki ehliyeti bulunmamaktadır. Elbirliği mülkiyetine tabi taşınmazlar üzerinde mirasçıların belirlenmiş payları olmayıp her birinin payı taşınmazın tamamı üzerinde söz konusudur (TMK'nun m. 701).
TMK'nun 702. maddesi uyarınca terekeye dahil taşınmazlar üzerinde tasarrufu işlemlerde bulunmak için tüm mirasçıların oybirliğiyle karar vermeleri gerekir. Yani davada bir tasarrufi işlem olup, tüm mirasçıların birlikte üçüncü kişilere karşı dava açması gerekmektedir.
Yapılacak keşifte dinlenecek yerel bilirkişi ve tanıklardan sorulmak suretiyle ... terekesinin mirasçıları arasında paylaşılıp paylaşılmadığının araştırılıp belirlenmesi, paylaşım sonucu dava konusu yer davacıların babasına düşmüş ise, şimdiki gibi davanın yürütülmesi ve aşağıda açıklanacak eksikliklerin yerine getirilmesi zorunludur.
Şayet, dip murise ait terekesinin mirasçıları arasında yöntemine uygun bir biçimde ve tüm mirasçıların katılımı ile paylaşımı söz konusu değil ise, davaclar sadece kendi adına iptal ve tescil isteğinde bulunduğundan, TMK'nun 701 ve 702. maddeleri gereğince tek başına aktif dava açma sıfat ve hukuki ehliyeti olmadığından davanın reddine karar verilmesi düşünülmelidir.
Birleşen davada davacı vekili nizalı taşınmaz bölümünün komşu 11 nolu parselle birlikte vekil edeni tarafından dedesi ...'den satın alındığını belirtmiştir. 17.05.2007 tarihinde yapılan keşifte dinlenen yerel bilirkişi ve davacı tanıkları da satışı
doğrulamışlardır. Dosya arasındaki 11 nolu parselin tapu kayıtlarına göre, parsel 09.08.1994 tarihinde ... tarafından davacıya tapuda satış suretiyle devredildiği anlaşılmaktadır. Ancak 15.11.2007 tarihinde parselin davacı tarafından Hasan Hüseyin kızları dava dışı ... ve ... tapuda satış yoluyla devredildiği saptanmıştır. Bu husunun yeniden yapılacak keşifte yerel bilirkişi ve tanıklardan sorulması, satışın bitişikteki davaya konu taşınmazı kapsayıp kapsamadığının belirlenmesi gerekmektedir. Davacı ... tarafından nizalı taşınmazın adı geçen kişilere satıldığının belirlenmesi durumunda, davacının aktif dava açma sıfat ve ehliyeti bulunmayacağından davanın reddine karar verilmesi gerekir.
Mahkemece yapılan hava fotoğrafı incelemesinin de hüküm vermeye yeterli olmadığı anlaşılmaktadır. Jeodezi ve Fotogrametri Mühendisi ... tarafından düzenlenen raporlarda, 1946 yılı hava fotoğraflarında davaya konu taşınmazın boş, doğal görünümde, tarımsal faaliyet yapılmamış bir yer olduğu, sabit sınırlarının bulunmadığı.
1991 tarihli hava fotoğraflarında, sürülmüş ve nadasa bırakılmış, tarımsal faaliyet yapılmış yer olduğu, gösterilen sabit sınırların arazi üzerinde mevcut olduğu belirtilmiştir.
Bilirkişinin talebi doğrultusunda Mahkemece, 1975 tarihli hava fotoğrafları getirtilerek tarafından incelenmiş; bilirkişi 02.04.2012 tarihli ek raporunda, iki uçuş kolonu arasında açık olması nedeniyle taşınmazın hava fotoğraflarına girmediği, hatalı uçuş yapılmasından dolayı taşınmazın 1975 yılına ait uçuşunun bulunmadığı, Harita Genel Komutanlığı, Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğü arşiv verilerinin araştırıldığı, 1975 sonrası 1980, 1985 ve ara yıllara ait uçuş olmadığının tespit edildiği bildirilmiştir.
Bu durumda, Kadastro İl Müdürlüğü'nden fotoplan, fotometrik ve fotogrametrik paftaların getirtilerek incelenmesi gerekmektedir.
Öte yandan, keşifte görevlendirilen Jeoloji Yüksek Mühendisi ... tarafından düzenlenen 07.07.2011 havaleli raporda, "içerisinde yaygın olarak ana kayaya ait irili ufaklı parçacıklar görülen arazilere taşlık arazi denir. Dava konusu taşınmazın içerisinde ... formasyonuna ait çakıl ve blok boyutlu parçacıklar yaygın olarak izlenmektedir. Topraklaşma süreci büyük ölçüde tamamlanmıştır. Dava konusu alan taşlık alandır." şeklinde açıklamada bulunmuştur. Bilirkişinin bu saptaması, Ziraat Mühendisi ...'in taşınmazın üzerindeki taşların temizlendiği imar ihyasının yapıldığı, (IIIes) sınıf arazi kullanma kabiliyetinde olduğu yönündeki 05.07.2011 tarihli raporu ile çelişmektedir.
Şu halde, Mahkemece, yerel bilirkişi ve tanıkların HMK'nun 243, 244, 259 ve 290. maddeleri gereğince davetiyeyle keşif yerine çağırılmaları, uyuşmazlığın taşınmaza ilişkin bulunması nedeniyle keşif yerinde dinlenilmeleri, asıl dava bakımından davacıların dip murisi ... kalan taşınmazın terekeye dahil diğer mallarla birlikte mirasçıları arasında ve tüm mirasçıların katılımı ile paylaşılıp paylaşılmadığının, paylaşılmış ise, kimlere hangi ada ve parsellerdeki taşınmazların düştüğünün, paylaşım sonucu dava konusu yerin davacılara düşüp düşmediğinin,
birleşen dava bakımından nizalı taşınmaz bölümünün davacı ... tarafından 11 parselle birlikte ... ve ... satılıp satılmadığının kendilerinden sorularak açıklığa kavuşturulması, beyanlar arasındaki çelişkinin yüzleştirilmek suretiyle giderilmesi (HMK'nun m.261), dava tarihinden geriye doğru en az yirmi yıl öncesine ait (1973-1983 yılları arası) düzenlenen fotoplan, fotometrik ve fotogrametrik paftaların Kadastro İl Müdürlüğü'nden getirtilerek dosyaya eklenmesi, jeodezi ve fotogrametri uzmanı mühendis aracılığıyla keşifte uygulanması,
İl Müdürlüğü'nden getirtilecek paftalara göre dava konusu yerin tarım arazisi niteliğinde bulunup bulunmadığı ve hangi nitelikte görüldüğünün hiçbir duraksamaya yer vermeyecek şekilde saptanması, bu konuda sözü edilen mühendisten Yargıtay’ın ve tarafların denetimine açık gerekçeli ve karşılaştırmalı raporun istenmesi, daha önce keşifte görevlendirilmeyen üç uzman bilirkişi, üç ziraat mühendisi veya yüksek mühendisi
aracılığıyla yada Ziraat Fakültesinin toprak bölümünde uzman akademisyenler aracılığıyla taşınmaz ve çevresinin toprak yapısı incelenmek suretiyle dava konusu yerin imar ve ihyasının hangi tarihte tamamlandığı, kültür arazisi niteliğinde bulunup bulunmadığı konusunda kendilerinden gerekçeli ve denetime açık rapor istenilmesi, taşınmaz ve çevresinin yakın plan ve panaromik fotoğraflarının birlikte keşifte götürülecek bir fotoğrafçı aracılığıyla çektirilerek, Mahkeme Hakimi'nce onaylandıktan sonra dosyaya eklenmesi, ondan sonra bütün deliller birlikte değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken eksik araştırma ve inceleme sonucu hüküm kurulmuş bulunması Usul ve Kanuna aykırıdır.
Davalı Hazine vekili ve davalı ... ... vekilinin temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olduğundan kabulüyle hükmün 6100 sayılı HMK'nun Geçici 3. maddesi yollamasıyla 1086 sayılı HUMK'nun 428. maddesi uyarınca BOZULMASINA, taraflarca HUMK'nun 388/4. (HMK m.297/ç) ve HUMK'nun 440/I maddeleri gereğince Yargıtay Daire ilamının tebliğinden itibaren ilama karşı 15 gün içinde karar düzeltme isteğinde bulunulabileceğine, 902,10 TL peşin harcın istek halinde temyiz eden davalı ... ...'na iadesine, 20.06.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.