Davacı vekili, imar-ihya ve kazanmayı sağlayan zilyetlik nedeniyle dava dilekçesinde mevkii ve sınırları yazılı bulunan ve tapulama çalışmaları sırasında tespit dışı bırakılan, asıl davada tahminen 35 dönüm, birleşen davada tahminen 40 dönüm yüzölçümündeki tapusuz taşınmazların vekil edeni adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmesini istemiştir.
Davalı Hazine vekili, cevap dilekçesinde davanın reddini savunmuştur. Ayrıca, 31.01.2011 havaleli dilekçesiyle TMK.nun 713/6. maddesi uyarınca dava konusu taşınmazların Hazine adına tescilini talep etmiştir.
Davalı köy tüzel kişiliği temsilcisi keşifteki beyanında, davaya bir diyeceğinin olmadığını, taşınmazların köy tüzel kişiliği ile bir ilgisinin bulunmadığını, dava konusu yerlerin davacıya ait olduğunu bildirmiştir.
Mahkemece, davanın kısmen kabulüne, teknik bilirkişiler İzzet Arslan ve İlkay Gürsoy tarafından düzenlenen 22.11.2011 tarihli krokili raporda A harfiyle gösterilen 23.128,51 m2 ve B harfiyle gösterilen 24.775,47 m2 yüzölçümündeki taşınmazların davacı adına tapuya kayıt ve tesciline; aynı raporda C harfiyle gösterilen yeşile boyalı 6.935 m2 taşınmaz bölümü hakkında açılan davanın reddine karar verilmiştir. Hükmün kabule ilişkin bölümü davalı Hazine vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Toplanan deliller, tüm dosya kapsamından özellikle yerel Kadastro Müdürlüğünün, mahkemeye hitaben yazdığı karşılık yazıda; dava konusu taşınmazın 01.04.1971 tarihinde kesinleşen tapulama çalışmalarında "dağ" vasfıyla tescil harici bırakıldığı açıklanmıştır. Kural olarak böyle bir yerin zilyetlikle kazanılabilmesi için diğer koşulların yanında emek ve masraf sarfı suretiyle imar-ihya işlemlerinin tamamlanarak tarıma elverişli hale getirilmesini ve TMK.nun 713/1, Kadastro Kanununun 14. maddesindeki süreleri davasız ve aralıksız geçmesi suretiyle kazanılması mümkündür.
Öte yandan bir arazinin kullanım süresi ve niteliği ile üzerinde imar ve ihya işlemlerinin tamamlandığı tarihi en iyi belirleme yöntemi hava fotoğraflarıdır. Bu hava fotoğraflarının kadastrodan sonraki geçmiş yıllara ait en az iki ayrı zamana ilişkin olması gerekir.
Bu konuda sağlıklı bir yargıya ulaşmak için tespit dışı bırakılma tarihi olan 1971 yılından sonra dava tarihine göre 20-30 yıl öncesine ait (1987-1977 yılları arası) stereoskopik hava fotoğraflarının dosyada yer almış olması ve bu fotoğrafların stereoskopla incelenmesi gerekir.
Ayrıca, stereoskopik çift hava fotoğrafı, bir stereoskop altında incelendiğinde arazinin üç boyutlu görüleceği, taşınmazın sınırlarının belirlenebileceği ve bu amaçla ekilemeyen alanların net bir biçimde tespitinin yapılması mümkün olacaktır.
Mahkemece, 1985 tarih 7173 ve 7175 nolu hava fotoğrafları Harita Genel Komutanlığından getirtildiği halde ilk keşifte konunun uzmanı olmayan ziraat ve jeoloji bilirkişileri tarafından hava fotoğrafları uygulanmaya çalışılmış, ikinci keşfe katılan harita mühendisi ve kadastro teknisyeni tarafından yalnızca 7373 nolu hava fotoğrafı üzerinden stereoskop aleti kullanılmadan inceleme yapılmıştır.
Anılan her iki raporun da, bilimsel verilere uygun ve yeterli incelemeyi içerir nitelikte bulunmadığı anlaşılmaktadır.
Hal böyle olunca mahkemece yapılacak iş; ziraat mühendisi, kadastro fen elemanı, jeodezi ve fotoğrametri mühendisinden oluşacak üç kişilik uzman bilirkişi kurulu marifetiyle dava tarihine göre 20-30 yıl öncesine ait ve iki ayrı tarihte çekilmiş stereoskopik çift hava fotoğraflarının getirtilip stereoskop aletiyle yukarıdaki açıklamalar doğrultusunda inceleme yaptırılarak taşınmazın niteliğinin ve kullanım süresinin ve başlangıç tarihinin belirlenmesine çalışılması gerekir.
Şahit ve bilirkişi sözleri ilmi esaslara göre hazırlanan bilirkişi raporlarıyla denetlenmeli, taşınmaz üzerinde imar-ihya işlemlerine başlandığı ve tamamlandığı tarih ile tarımsal amaçlı zilyetlik başlangıç tarihi ayrı ayrı belirlendikten sonra iddia ve savunma çerçevesinde değerlendirme yapılarak karar verilmelidir. Kaldı ki, ülkemizin bazı yörelerinde "dağ" olarak belirlenen yerlerin mahalli örf ve adete göre aslında kadim mera olduğu biçiminde de anlaşılmaktadır.
Bu nedenle komşu köylerden kaymakamlık aracılığıyla belirlenecek yaşlı ve tarafsız mahalli bilirkişiler aracılığıyla "dağ" olarak tescil harici bırakılan bu yerin yerel örf ve adete görede kadim mera olup olmadığının soruşturulması zorunludur. Eksik inceleme ile karar verilemez.
Tüm bunlardan ayrı, 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanma Kanunu hükümlerine göre tescile konu taşınmazın kuru-sulu niteliği belirlenmemiştir. 3402 sayılı Kadastro Kanununun 14/2. maddesinde; 03.07.2005 tarihinde yapılan değişiklikle, sulu ve kuru arazi ayrımında 5403 sayılı Kanun hükümlerinin gözönünde bulundurulacağı da dikkate alınarak, anılan Yasa hükmü uyarınca yerel bilirkişiler ve ziraatçı bilirkişiden niteliği belirlenerek hüküm kurulurken gözönünde bulundurulmalıdır.
Davalı Hazine vekilinin temyiz itirazları açıklanan nedenlerle yerinde olduğundan kabulü ile yerel mahkeme hükmünün 6100 sayılı HMK.nun Geçici 3. maddesi yollamasıyla HUMK.nun 428. maddesi uyarınca BOZULMASINA, HUMK.nun 388/4 (HMK.m 297/ç) ve HUMK.nun 440/I maddeleri gereğince Yargıtay Daire ilamının tebliğinden itibaren ilama karşı 15 gün içinde karar düzeltme isteğinde bulunulabileceğine, 01.11.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.