Davacılar vekili, davacıların 555 parsel sayılı taşınmazın tapu maliklerinden olup aynı taşınmazda pay maliklerinden biri olan ...'ın 1946 yılında vefat ettiğini ve davalıya ait payın 1973 yılına kadar davacıların babasının, bu tarihten sonra ise davacıların zilyetliği altında bulunduğunu açıklayarak ... üzerindeki kaydın iptali ile davacılar adına tesciline karar verilmesini istemiştir.
... mirasçılarından bir kısmı açılan davayı kabul etmediklerinden davanın reddine karar verilmesini savunmuş, bir kısım mirasçı açılan davayı kabul ettiklerini bildirmiş yargılama sırasında davaya dahil edilen ... vekili davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.
Mahkemece, taşınmazın davacılar murisi ...'un zilyetliğinde iken ölümünden sonra 1973 yılından dava tarihine kadar mirasçıları olan davacıların zilyetliğinde bulunduğunu ve zilyetlikle kazanma koşulları gerçekleştiğinden davanın kabulüne karar verilmesi üzerine, Hüküm davalı ... vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Dava konusu 555 parselin 12/144 payı 1962 yılında yapılan kadastro çalışmalarından önceki tapu kaydına bağlı olarak ... karısı ... mirasçıları adına tespit edilmiş ve tutanağın itirazsız olarak kesinleşmesi üzerine 13.12.1962 tarihinde ... karısı... adına tescil edilmiştir. Kadastro tutanakları ile tapu kaydının malik hanesindeki çelişki nedeniyle Dairenin geri çevirme yazısı üzerine ... Tapu Sicil Müdürlüğü'nün 23.01.2012 tarih ve 220 sayılı yazısı ile taşınmazın tapuda ... karısı ... mirasçıları adına kayıtlı olduğu belirtilmiştir. Tapu kaydı dava tarihine kadar intikal görmemiştir. Davacı TMK'nun 713/2.maddesinde yazılı ölüm sebebine dayanarak iptal ve tescil isteğinde bulunmuştur.
TMK'nun 713/ 2 fıkrasındaki; “…ölmüş…” sözcüğünün Anayasa Mahkemesinin 17.03.2011 gün ve 2009/58 Esas, 2011/52 Karar sayılı kararıyla iptaline karar verilmiş ise de, Dairenin istikrar kazanmış içtihatlarında maddenin yürürlüğünün durdurulması kararının verildiği 17.03.2011 tarihine kadar diğer kazanma koşulları yanında 20 yıllık kazanma süresi de dolmuş ise, bu tür davalar bakımından kazanılmış (müktesep) hakkın varlığı ile zilyetlikle kazanmanın mümkün olduğu kabul edilmektedir.
TMK'nun 713/ 2 fıkrasındaki ölüm sebebine dayalı tapu iptali ve tescil davalarında taşınmazın 20 yıllık zilyetlikle kazanılabilmesi için diğer koşulların yanında taşınmazın kayıt malikinin dava tarihinden en az 20 yıl önce ölmüş olması gereklidir.
Taşınmazın kadastro çalışmaları sırasında ölmüş ancak mirasçıları tespit edilmediği için ölmüş kişinin adı belirtilerek mirasçıları adına tespit edildiği ve tapunun bu şekilde oluştuğu hallerde kayıt maliki ölü olan şahıs değil mirasçılarıdır. Somut olayda geri çevirme yazısından sonra gelen tapu kayıtlarında kayıt malikinin ... Karısı ... olmayıp mirasçılarının olduğu açıkça yazılıdır.
Dosya kapsamına ve ...'a ait nüfus kayıt örneğine göre mirasçılar hayatta bulunduğundan taşınmazın bu şekilde ölüm nedenine dayalı olarak zilyetlikle kazanılması mümkün olmadığından davanın reddi yerine yazılı şekilde hüküm kurulması doğru değildir.
Kabule göre de, TMK'nun 713/2 maddesine dayanan tapu iptali ve tescil davalarında davalı bulunan kayıt malikleri, mirasçıları ya da ... harç, avukatlık ücreti ve diğer yargılama giderlerinden sorumlu tutulamazlar. ( HGK'nun 17.02.2010 tarih ve 2010/ 8-58 Esas, 2010/ 78 K ). Dairenin ve Hukuk Genel Kurulu'nun yerleşik içtihatları gereğince yargılama giderlerinin davacı üzerinde bırakılması ve davacı lehine vekalet ücretine hükmedilmemesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi doğru değildir.
Davalı ... vekilinin temyiz itirazları bu bakımdan yerinde olduğundan kabulü ile hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle ve 6100 sayılı HMK'nun Geçici 3. maddesi yollamasıyla 1086 sayılı HUMK'nun 428. maddesi gereğince BOZULMASINA, HUMK'nun 388/4. HMK m.297/ç) ve 440/I. maddeleri gereğince Yargıtay Daire İlamının tebliğinden itibaren ilama karşı 15 gün içinde karar düzeltme isteğinde bulunabileceğine, 04.07.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.