Davacı dava dilekçesinde; kadastro sırasında 326 ada 10 parsel sayılı taşınmazın davalı adına tespit ve tescil edildiğini, bu taşınmaz ve dava dışı ... mevkiindeki davaya konu olmayan başka bir tarlanın, davalının mirasbırakanı babası ... ...'a aitken, 20 seneden daha uzun süre önce babası ... ... ... tarafından, davalı murisine ...'da yaptığı evin parası karşılığı babasına verildiğini, yine ...'ın eşi ... tarafından dava dışı başka bir bahçenin yapılan ev karşılığı babasına verildiğini, babasının 1998'de öldüğünü, mirasçılar arasında yapılan taksim sonucu dava konusu taşınmaz ve dava dışı tarlanın kendisine,
dava dışı bahçenin kardeşi ...'a düştüğünü, kadastro sırasında dava dışı tarlanın kendisi adına tespit ve tescil edilmesine karşın nizalı parselin davalı adına tespit ve tescil edildiğini, bu taşınmazın babası ve ölümünden sonra kendisinin 25 senenin üzerinde zilyetliğinde bulunduğunu, davalının taşınmazda hakkının olmadığını açıklayarak tapunun iptali ile adına tapuya tescilini istemiştir.
Davalı duruşmada, taşınmazın kendisine ait olduğunu 1980 yılında babasından satın aldığını bildirerek davayı kabul etmediğini savunmuştur.
Mahkemece, davanın reddine karar verilmesi üzerine, hüküm, davacı tarafından temyiz edilmiştir.
Dava; takas, miras yoluyla intikal, taksim ve kazanmayı sağlayan eklemeli zilyetlik hukuksal sebeplerine dayalı olarak, TMK'nun 713/1, 996 ve 3402 sayılı Kadastro Kanunu'nun 14.maddesi gereğince açılan mülkiyetin aktarılmasına ilişkin tapuya tescil davasıdır. Mahkemece, yazılı gerekçe ile davanın reddine karar verilmiş ise de; Mahkemenin keşif ara kararı usul ve yasaya uygun olmadığı gibi yapılan araştırma ve inceleme hüküm vermeye elverişli bulunmamaktadır.
Şöyle ki; Mahkemenin 14.01.2011 tarihli yargılama oturumundaki ara kararı ile taraflara tüm delillerini bildirmeleri için 25.02.2011 tarihli sonraki oturuma kadar süre verilmiş, ...//.
Taraflar verilen süre içerisinde delil ve tanıklarını dilekçelerinde bildirmişlerdir.
Mahkemenin ilk keşfe ilişkin 08.04.2011 tarihli ara kararında, "refakate fen ve zirai bilirkişi alınmasına, ayrı ayrı 100 TL ücret takdirine, yerel bilirkişi ve tanıklara keşif gün ve saatini bildirir davetiye çıkarılmasına, masrafın davacı ve davalı tarafça karşılanmasına"; ikinci keşfe ilişkin 07.03.2012 tarihli ara kararda, "keşif günü yerel bilirkişilerin taşınmaz başında hazır edilmesi için İhsaniye İlçe Jandarma Komutanlığına müzekkere yazılmasına" karar verilmiş tanıkların keşfe nasıl çağırılacağı açıklanmamıştır.
Bu şekilde verilen keşif ara kararlarının yöntemine uygun olarak verildiğinin kabulüne olanak bulunmamaktadır. Keşif ara kararında, yerel bilirkişi ve tarafların bildirdiği tanıkların HMK'nun 243 ve 244. maddeleri gereğince davetiye ile keşif yerine çağrılmaları, her bir keşif giderinin kalem kalem açıklanıp toplamının ne olduğu ve hangi süre içerisinde kim tarafından karşılanacağının açıkça belirtilmesi, bu hususta yasal uyarının yapılması (HMK'nun 259. maddesi) gerekir.
Yine vazgeçme olmadığı halde, Mahkemece herhangi bir gerekçe gösterilmeksizin davacının tanık listesinde gösterdiği dört tanığının da dinlenmemesi yerinde görülmemiştir. Zilyetlik maddi olaylardan olup 3402 sayılı KK'nun 14/1.maddesi uyarınca yerel bilirkişi ve tanık dahil her türlü delille kanıtlanması mümkündür.
Bundan ayrı, davacı dava dilekçesinde, nizalı taşınmazın babasının ölümünden sonra mirasçılar arasında yapılan taksim sonucu kendisine düştüğünü açıklamıştır. İlk keşifte dinlenen davacı tanıkları taşınmazın ... ... tarafından davacının babasına verildiğini, babası ve davacı tarafından kullanıldığını bildirmişler, ancak; babasından davacıya intikal biçimi konusunda herhangi bir açıklamada bulunmamışlardır.
Uyap üzerinden alınan ve dosyaya konulan davacının babası ... ... ...'ın 01.03.1998 tarihinde öldüğü ve davacı dışında başka mirasçılarının da olduğu anlaşılmaktadır. Muris ... ... 1998 yılında öldüğüne göre terekesi elbirliği mülkiyet hükümlerine tabidir. Elbirliği mülkiyetine tabi bir taşınmaz için bir veya birkaç mirasçının üçüncü kişilere karşı tek başına aktif dava açma sıfat ve hukuki ehliyeti bulunmamaktadır.
Elbirliği mülkiyetine tabi taşınmazlar üzerinde mirasçıların belirlenmiş payları olmayıp her birinin payı taşınmazın tamamı üzerinde söz konusudur (TMK'nun m. 701). TMK'nun 702. maddesi uyarınca terekeye dahil taşınmazlar üzerinde tasarrufu işlemlerde bulunmak için tüm mirasçıların oybirliğiyle karar vermeleri gerekir. Davada bir tasarrufi işlem olup, tüm mirasçıların birlikte üçüncü kişilere karşı dava açması gerekmektedir.
Yapılacak keşifte dinlenecek yerel bilirkişi ve tanıklardan sorulmak suretiyle ... ... terekesinin mirasçıları arasında paylaşılıp paylaşılmadığının araştırılıp belirlenmesi, paylaşım sonucu dava konusu yer davacıya düşmüş ise, şimdiki gibi davanın yürütülmesi, şayet, murise ait tereke mirasçıları arasında yöntemine uygun bir biçimde ve tüm mirasçıların katılımı ile yapılmış bir paylaşım söz konusu değil ise, davacı sadece kendi adına iptal ve tescil isteğinde bulunduğundan, TMK'nun 701 ve 702. maddeleri gereğince tek başına aktif dava açma sıfat ve hukuki ehliyeti olmadığından davanın reddine karar verilmesi düşünülmelidir.
Şu halde Mahkemece yapılacak iş; dava dilekçesinde açıklanan ve ev yapımı karşılığı davacının babasına verildiği iddia edilen diğer iki taşınmaz ile anlaşmaya konu evin bulunduğu taşınmazın ada ve parsel numaralarının davacıdan sorularak tapu kayıtları ve kadastro tutanaklarının Tapu Müdürlüğü'nden getirtilerek dosyaya eklenmesi, yerel bilirkişi ve tanıkların HMK'nun 243, 244, 259 ve 290. maddeleri gereğince davetiyeyle keşif yerine çağırılmaları, keşif ara kararında, davetiye ve giderlerin (kalem kalem miktarları açıklanarak) yatırılması konusunda kesin süre verilmesi ve kesin sürenin doğuracağı hukuki sonuçlar bakımından da uyarıda bulunulması, uyuşmazlığın taşınmaza ilişkin bulunması nedeniyle
keşif yerinde dinlenilmeleri, beyanlar arasındaki çelişkinin yüzleştirilmek suretiyle giderilmesi (HMK'nun m.261), taşınmazın davaya konu olmayan diğer iki taşınmazla birlikte davalının babası ve eşi tarafından ev yapımı karşılığında, davacının babasına verilip verilmediği,
verilmişse hangi tarihte verildiğinin, davacının babasının terekeye dahil diğer malları ile birlikte mirasçıları arasında ve tüm mirasçıların katılımı ile paylaşılıp paylaşılmadığının, paylaşılmış ise, kimlere hangi taşınmazların düştüğünün, paylaşım sonucu dava konusu yerin davacıya düşüp düşmediğinin, zilyetlik koşulları ve süresiyle birlikte kendilerinden sorularak açıklığa kavuşturulması, hiçbir duraksamaya yer vermeyecek şekilde saptanması ondan sonra bütün deliller birlikte değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmesi gerekir.
Eksik araştırma ve inceleme sonucu hüküm kurulmuş bulunması Usul ve Kanuna aykırıdır.
Davacının temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olduğundan kabulüyle hükmün 6100 sayılı HMK'nun Geçici 3. maddesi yollamasıyla 1086 sayılı HUMK'nun 428. maddesi uyarınca BOZULMASINA, HUMK.nın 440/III-2 bendi gereğince ilama karşı karar düzeltme yolunun kapalı bulunduğuna ve 21,15 TL peşin harcın istek halinde temyiz edene iadesine 04.07.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.