Davacı vekili, dava dilekçesinde; ... Köyü 101 ada 7, 10, 14, 54, 88 ve 293 parsel, 106 ada 27 ve 37 parsel, 166 ada 10, 13 ve 52 parsel sayılı taşınmazlar ile ...
Köyü 159 ada 16 parsel, 156 ada 5 parsel, 155 ada 12 ve 17 parsel, 118 ada 5 ve 18 parsel, 117 ada 33 parsel, 111 ada 8 ve 14 parsel, 107 ada 21 ve 43 parsel, 101 ada 59 ve 90 parsel sayılı taşınmaz, 109 ada 89 parsel, 148 ada 4, 151 ada 15 parsel, 157 ada 10 parsel, 158 ada 5 parsel sayılı taşınmazların bir kısmının davalıların murisi Recep ile vekil edeni tarafından satın alındığını, bir kısmının ise babalarından kaldığını, taraflar arasında kadastro tespitinden önce yapılan taksimin ...
Kadastro Mahkemesi'nin 2007/182 Esas ve 2009/36 Karar sayılı hükmü ile geçersiz kabul edildiğini açıklayarak davaya konu taşınmazın tapu kaydının iptali ile ½'sinin davacı adına tapuya tesciline karar verilmesini talep etmiştir.
Bir kısım davalılar vekili cevap dilekçesinde davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Mahkemece, davacının verilen kesin süre içerisinde gider avansını yatırmadığı benimsenerek davanın reddine karar verilmesi üzerine; hüküm davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Dava, kadastro öncesi harici satış, muristen intikal ve kazanmayı sağlayan zilyetlik hukuksal nedenlerine dayalı olarak TMK’nun 713/1 ve 996. maddelerine 3402 sayılı Yasa'nın 14. maddesi gereğince açılan mülkiyetin aktarılmasına ilişkin tapu iptali tescil istemine ilişkindir.
Mahkemece, gider avansının kesin süre içerisinde yatırılmadığı benimsenerek davanın usulden reddine karar verilmiş ise de; mahkemenin bu görüşüne katılma olanağı bulunmamaktadır. Mahkemece 26.09.2011 tarihli tensip tutanağı ile duruşmanın
tarihinde açılmasına karar verilmiştir. 06.12.2011 tarihli ara kararın 3 nolu bendi ile “130,00 TL keşif harcı, 75,00 TL ulaşım gideri, şimdilik 1.000,00 TL bilirkişi ücreti, 63,00 TL tanık ücreti, 50,00 TL diğer işlemler 300,00 TL tebligat ücreti olmak üzere toplam 1.618,00 TL’nin HMK’nun 114 ve 115/2 maddeleri uyarınca 20 günlük kesin süre içerisinde mahkeme veznesine depo edilmesine, aksi taktirde davanın dava şartı yokluğu nedeniyle davacı vekiline ihtarına” karar verilmiştir. Ancak keşfin yapılacağı gün kararlaştırılmamıştır. 21.02.2012 tarihli oturumda ise dava şartı yokluğu nedeniyle davanın usulden reddine karar verilmiştir.
Eldeki dava 6100 sayılı HMK’nun yürürlüğe girdiği tarih olan 01.10.2011 tarihinden önce 22.09.2011 tarihinde açılmıştır. Kural olarak 6100 sayılı HMK’nun yürürlüğe girmeden önce açılan davalar hakkında anılan kanunla yürürlükten kaldırılan 1086 sayılı HUMK’nuna ilişkin hükümlerin uygulanması esastır. HUMK’nun 578.maddesinde “işbu kanun müktesep hakları ihlal etmemek şartıyla makabline şamildir”, hükmüne yer verilmiştir.
Yani kazanılmış hakları ortadan kaldırmamak koşuluyla geçmişe yönelik olarak uygulanacağı öngörülmektedir. HMK'nun 448. maddesi, HMK'nun 578. maddesini karşılamaktadır. 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı HMK'nun 448. maddesi gereği sözü edilen kanun hükümleri tamamlanmış işlemleri etkilememek koşuluyla derhal uygulanacağı hükmüne yer verilmiştir.
Mahkemece verilen ara kararlarıyla taraflar yararına usulü kazanılmış haklar doğmuş bulunduğundan ilke olarak 6100 sayılı HMK'nun hükümlerinin somut olayda uygulama yerinin olmaması gerekir. HMK'nun 120. maddesine göre davacı yargılama harçlarıyla her yıl ... Bakanlığınca çıkarılacak gider avansı tarifesinden belirlenecek olan tutanağı dava açarken mahkeme veznesine yatırmak zorundadır.
Avansın yeterli olmadığının dava sırasında anlaşılması halinde mahkemece bu eksikliğin tamamlanması için davacıya iki haftalık kesin süre verilir. Aynı Kanun'un 137. maddesine göre dilekçelerin karşılıklı verilmesinden sonra ön inceleme yapılır. Mahkeme ön incelemede dava koşullarını ve ilk itirazları inceler. Ön inceleme tamamlanmadan ve gerekli kararlar alınmadan tahkikata geçilemez ve tahkikat için duruşma günü belirlenemez.
Eldeki dava az önce de açıklandığı gibi HMK'nun yürürlük tarihinden önce 22.09.2011 tarihinde açılmıştır. HMK'nun 448. maddesinde, bu kanun hükümleri tamamlanmış işlemleri etkilememek koşuluyla derhal uygulanır amir hükmüne yer verilmiştir. Usul kurallarının zaman bakımından uygulanmasında derhal uygulanırlık kuralı ile birlikte göz önünde tutulması gereken bir husus da yeni usul kuralı yürürlüğe girdiğinde ilgili usul işleminin tamamlanıp tamamlanmadığı sorunudur.
Dava, dava dilekçesinin mahkemeye verilmesiyle başlayan ve bir kararla sonuçlanıncaya kadar devam eden çeşitli usul işlemlerinden ve aşamalardan oluşmaktadır. Her usul işlemi, ayrı ayrı değerlendirilmelidir. Bir davayı tüm olarak değerlendirilip bu konuda yeni kanunun etkili olup olmayacağı söylenemez. Dava içinde yapılan usul işlemi ve kesiti tamamlanmış ise, artık yeni kanun o usul işlemi hakkında etkili olmayacaktır.
Şayet bir usul işlemi tamamlandıktan sonra yeni kural yürürlüğe girse söz konusu işlem geçerli olarak kalacaktır. HMK'nun 120. maddesine göre gider avansının dava açılırken ödenmesi zorunludur. Kanunun yürürlüğe girme tarihinden önce dava açıldığına ve duruşmalara başlandığına göre dava açılma aşamasının tamamlandığının kabulü gerekir. Davacıya gider avansını yatırması için kesin süre verilmesi, yukarıda açıklanan ilke ve yasa maddelerine göre doğru olmamıştır.
Bu durum karşısında Mahkemece yapılacak iş, keşif yapılması için gün tayin edilerek HUMK’nun 414 (HMK. m. 324) maddesine göre davacı tarafa keşif giderlerini yatırmak
üzere sonuçları da hatırlatılarak kesin süre verilmesi, süresi içerisinde keşif gideri yatırılmazsa keşif deliline dayanmaktan vazgeçilmiş sayılmasına karar verilerek dosyada mevcut delillere göre bir karar verilmesi olmalıdır. Mahkemece, keşif günü verilmeden gider avansının verilen kesin süre içerisinde yatırılmadığından bahisle davanın usulden reddine karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olmuştur.
Davacı vekilinin temyiz itirazları açıklanan nedenlerle yerindedir. Kabulüyle hükmün 6100 sayılı HMK'nun Geçici 3. maddesinin yollamasıyla 1086 sayılı HUMK'nun 428. maddesi uyarınca BOZULMASINA, taraflarca HUMK'nun 388/4. (HMK m.297/ç) ve HUMK'nun 440/I maddeleri gereğince Yargıtay Daire ilamının tebliğinden itibaren ilama karşı 15 gün içinde karar düzeltme isteğinde bulunulabileceğine ve 21,15 TL peşin harcın istek halinde temyiz eden davacıya iadesine 30.09.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.