Alacaklı banka tarafından asıl borçlu ile ipotek limiti kadar borca müşterek müteselsil borçlu ve kefil olan ipotek veren aleyhinde, 420.000,00 TL limitli üst sınır ipoteğine dayalı olarak takip başlatıldığı, gayrimenkulün 06.02.2011 de kesinleşen ihalede 140.950,00 TL'ye satıldığı, talep üzerine asıl borçlu yönünde kesin rehin açığı belgesi düzenlendiği ancak müşterek borçlu da olan ipotek veren yönündeki istemin reddedildiği, şikayet üzerine Mahkemece işlemde bir usulsüzlük bulunadığından talebin reddine karar verildiği anlaşılmaktadır.
TMK hükümlerine göre gayrimenkul ipoteği veren malik üçüncü kişinin alacaklıya karşı sorumluluğu, ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla gayrimenkulün satılması ile sona erer ise de, borçtan müşterek borçlu ve müteselsil kefil olarak da sorumlu olan ipotek veren aleyhinde de asıl borçlu gibi İİK'nun 150/f ve 152. maddelerinde yer verilen rehin açığı belgesi düzenlenebilir. Bu belge ile ipotek veren aleyhinde de takip yapılabilir.
Yine TMK'nun 851 ve 881. maddelerinde ifadesini bulan muhtemel bir alacağın teminatı olarak tesis edilen üst sınır (limit) ipoteğinde ise borcun ulaşacağı miktar belirsiz olduğundan taşınmazların ne miktar alacak için teminat teşkil edeceği ipotek akit tablosundaki limitle sınırlandırılmıştır. TMK'nun 875. maddesinde belirtilen ve ipotekle teminat altına alınan ana borç, faiz, icra takip giderleri ve taraflarca kararlaştırılan eklentilerden oluşan toplam borç miktarının bu limiti aşması mümkün değildir (HGK. 24.05.1989 tarih 1989/11-294 E, 1989/378 K).
Bu durumda Mahkemece ipotek veren ...'un takip konusu ipotekle teminat altına alınan alacağın limit miktarı kadarı için İpotek Sözleşmesi 2. maddesine göre müşterek müteselsil borçlu ve müteselsil kefil olduğu nazara alınarak, ihale bedeli ile limit miktarı arasında ki kısım için alacaklıya rehin açığı belgesi verilmesi gerektiğinden, alacaklı vekilinin bu yöndeki talebinin reddine ilişkin İcra Dairesi Kararı'nın iptali yerine yazılı gerekçelerle şikayetin reddi yönünde hüküm tesisi isabetsizdir.
Alacaklı vekilinin temyiz isteminin yukarıda yazılı nedenlerle kabulü ile Mahkeme kararının yukarıda yazılı nedenlerle 6100 sayılı HMK'nun Geçici 3. maddesi yollamasıyla 1086 sayılı HUMK'nun 428. maddesi uyarınca BOZULMASINA, taraflarca HUMK'nun 388/4. (HMK m.297/ç) ve İİK'nun 366/3. maddeleri gereğince Yargıtay Daire ilamının tebliğinden itibaren ilama karşı 10 gün içinde karar düzeltme isteğinde bulunulabileceğine 25.02.2013 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.