Davacılar vekili, miras ve kazanmayı sağlayan eklemeli zilyetlik hukuki nedenlerine dayanarak dava dilekçesinde ada ve parsel numaraları gösterilen davalı adına kayıtlı taşınmazların tapularının iptali ile müvekkilleri adına payları oranında tesciline karar verilmesini istemiştir.
Davalı ... ölmüş olduğundan mirasçıları davaya dahil edilmiş, dahili davalılar davanın reddine karar verilmesini savunmuşlardır.
Mahkemece, 6100 sayılı HMK.nun 120.maddesi uyarınca gider avansının yatırılması için davacı tarafa kesin süre verilmesine rağmen süresinde yatırılmadığı gerekçesiyle aynı kanunun 115/2. maddesi gereğince davanın dava şartı yokluğundan usulden davanın reddine karar verilmiştir. Hüküm, süresinde davacılar vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Mahkemece, yazılı gerekçeyle davanın usulden reddine karar verilmiş ise de, Mahkemenin bu görüşüne katılma olanağı bulunmamaktadır. Şöyle ki; gider avansına ilişkin 6100 sayılı Yasa'nın 120. maddesinin dava konusu olayda uygulanması mümkün değildir. Davanın açıldığı tarih itibariyle yürürlükte olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nda gider avansı alınmasına yönelik bir düzenleme mevcut değildir. 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı HMK'nun 114/g maddesinde ise, gider avansı dava şartı olarak düzenlenmiştir.
Uyuşmazlığa konu davanın 1086 sayılı HUMK.nun zamanında açılmış bulunması dilekçelerin tesbit aşamasını geçip tahkikat aşamasına geçilmiş bulunduğu gözetilerek bu aşamada HMK'nun 324. maddesi uyarınca sadece delil avansı istenebileceği gözden kaçırılarak kapsamıda belirtilmeden yazılı şekilde gider avansı istenmesinin yerinde olmadığı “... Hukuk Genel Kurulu'nun 12.12.2012 tarih 2012/1202-1281 sayılı kararında” belirtilmiştir.
........
Temyize konu dava, 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun yürürlükte olduğu 15.09.2010 tarihinde açılmıştır. Az yukarıda sözü edilen 448. maddeye göre dava açmak bir işlem olup, gerekli harç ve giderler yatırıldıktan sonra usulüne uygun olarak Esas Defterine kaydedilmesiyle tamamlanmış olur.
Bu açıklamaya göre, dava açma işlemi 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun yürürlükte olduğu dönemde tamamlanmış olduğundan 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 120. maddesinin eldeki davaya uygulanması söz konusu olmaz. Bu nedenle, anılan kanun maddesi uyarınca davacı vekilinin verilen kesin süre içerisinde gider avansını yatırmadığı gerekçesiyle davanın usulden reddine karar verilmesi doğru olmamıştır.
Kaldi ki, davacılar vekili tarafından 09.12.2011 tarihli ara kararında verilen iki haftalık süreden sonra 22.12.2011 tarihinde mahkeme veznesine gider avansının yatırıldığı da görülmüştür.
Davacılar vekilinin temyiz itirazları açıklanan nedenlerle yerinde görüldüğünden kabulüyle Usul ve Kanuna aykırı görülen Yerel Mahkeme hükmünün 6100 sayılı HMK'nun Geçici 3. maddesi yollamasıyla 1086 sayılı HUMK'nun 428. maddesi uyarınca BOZULMASINA, bozma nedenine göre diğer hususların şimdilik incelenmesine yer olmadığına, taraflarca HUMK'nun 388/4. (HMK m.297/ç) ve HUMK'nun 440/I maddeleri gereğince Yargıtay Daire ilamının tebliğinden itibaren ilama karşı 15 gün içinde karar düzeltme isteğinde bulunulabileceğine, ve 21,15 TL peşin alınan harcın temyiz eden davacılara iadesine, 08.11.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.