Davacı dava dilekçesinde, 140 ada 32, 40 ve 146 ada 26 sayılı parsellerin davalı ..., 101 ada 35, 102 ada 20, 44, 146 ada 31, 71, 149 ada 26, 29, 33, 155 ada 3, 103 ada 41, 101 ada 158 , 45, 75, 68 ve 67, 145 ada 7, 146 ada 2 ve 12 sayılı parsellerin davalı ..., 101 ada 69, 30, 41, 43, 54, 27, 134 ve 159 sayılı parseller, 145 ada 12, 4, 49,152 ada 2, 149 ada 37, 102 ada 18, 23 ve 81; 146 ada 3, 15 ve 17, 103 ada 51 ve 155 ada 10 parsel sayılı taşınmazların davalılardan ..... ve ... adlarına ½'şer pay ile kayıtlı bulunduğu,
taşınmazların ortak miras bırakan .... kaldığını kadastro tespitlerini yanlış yapıldığını, taşınmazlarda kendisinin 12/240 payının bulunduğunu.....veraset belgesinin dosyaya eklendiğini, kendisinin de mirasçı olduğunu açıklayarak taşınmazlarının tapu kayıtlarının iptali ile muris ....veraset ilamında belirtilen payları oranında adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmesini istemiştir.
Davalılara dava dilekçesi tebliğ edilmiş olup, yargılama oturumlarına katılmamışlar ve davaya cevapta vermemişledir.
Mahkemece, “..6100 sayılı Yasa’nın 120. maddesi gereği gider avansı yönetmeliğinin ilgili maddesi gereği tespit edilen 717,20 TL gider avansının davacı tarafından verilen iki haftalık kesin süre içerisinde yatırılmadığı ve kesin süreye uyulmadığı gerekçesiyle HMK'nun 114/g maddesi gereği dava şartı yokluğunda usulden davanın reddine..” karar verilmesi üzerine, hüküm, davacı tarafından temyiz edilmiştir.
Dava, kadastrodan önceki zilyetlik ve muristen intikal hukuki sebeplerine dayalı olarak TMK'nun 713/1 ve 3402 sayılı Kadastro Kanunu'nun 14. maddesi gereğince açılan mülkiyetin aktarılmasına ilişkin tapu iptali ve tescili davasıdır.
Mahkemece, gider avansının yatırılmamış olması ve kesin süreye uyulmaması nedeniyle dava şartı yokluğundan usulden davanın reddine karar verilmiş ise de mahkemenin bu görüşüne katılma olanağı bulunmamaktadır. Dava, 23.02.2010 tarihinde 1086 HUMK'nun yürürlükte bulunduğu dönemde açılmış, karar ise, 15.03.2012 tarihinde verilmiştir. Davanın geçirdiği aşama gözönünde tutulduğunda delillerin ağırlıklı kısmı HUMK'nun yürürlükte bulunduğu dönemde toplanmıştır.
.......
Kaldı ki, HUMK'nun yürürlükte olduğu dönemde dava açılırken başlangıçta davacı tarafın toplu bir biçimde gider avansını yatırması zorunluluğu bulunmamaktaydı. Bu davacı açısından kazanılmış bir haktır. Bundan ayrı, Mahkemece, 10.11.2011 tarihli yargılama oturumunda gider avansı için verilen ara kararı da HUMK'nun 448,114/g ve 115/2. madde ve fıkralarına uygun olarak verildiği de söylenemez.
HMK'nun 120. maddesi gereğince,...... hazırlanan gider avansı tarifesi kapsamında keşif giderleri de sayılmıştır. Mahkemece, 10.11.2011 tarihli yargılama oturumunda 6100 sayılı 448, 120 ve 114/g maddelerinden söz edilerek keşif günü belirlenmiş ve toplam keşif gideri gider avansı adı altında toplam 717,20 TL gider avansının iki haftalık kesin süre içerisinde yatırılması konusunda davacı tarafa süre verildiği gerekli uyarının yapıldığı saptanmıştır.
Biçimsel olarak ara kararına bakıldığında ve uyarıda yapıldığı gözetildiğinde ara kararının usulüne uygun olduğu söylenebilir ise de, keşif giderinin nelerden ibaret olduğu, hangi iş ve işlemler için ne kadar gider istenildiği, hüküm fıkrasında açıklanmamıştır. Sadece, toplam 717,20 TL gider avansının verilen kesin süre içerisinde yatırılması istenilmiş ve bu konuda davacıya uyarı yapılmıştır. Böyle bir ara kararının hukuki sonuç doğurduğunun kabulü mümkün değildir. Gider avansı konusunda ara kararı verilirken hangi iş ve işlemler için ne miktar para istenildiğinin tek tek belirtilmesi ve ondan sonra toplam şu kadar gider avansının verilen kesin süre içerisinde yatırılmasının istenilmesi bu konuda, ilgiliye açık bir biçimde uyarı yapılması gerekmektedir.
Bu yönüyle keşif kararının usulüne uygun olarak verildiğinden söz edilemez. Dolayısıyla dava şartı yokluğu nedeniyle davanın usulden reddine karar verilmesi usul ve kanuna aykırıdır.
Dava, az öncede açıklandığı üzere HUMK'nun yürürlükte bulunduğu tarihte açılmış bulunup, davacının toplu halde gider avansı yatırma zorunluluğu bulunmamaktadır. Bu yönden kazanılmış hakkı söz konusudur. Öte yandan, usul hükümleri kazanılmış hakları ihlal etmemek koşuluyla geçmişe yönelik olarak uygulanır (HMK.nun 448, HUMK’nun m.578).
Davacının temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olduğundan kabulüyle hükmün 6100 sayılı HMK'nun Geçici 3. maddesinin yollamasıyla 1086 sayılı HUMK'nun 428. maddesi uyarınca BOZULMASINA, taraflarca HUMK'nun 388/4. (HMK m.297/ç) ve HUMK'nun 440/I maddeleri gereğince Yargıtay Daire ilamının tebliğinden itibaren ilama karşı 15 gün içinde karar düzeltme isteğinde bulunulabileceğine ve 21,15 TL peşin harcın istek halinde temyiz eden iadesine, 15.11.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.