Davacı ... dava dilekçesinde, 161 ada 308 sayıl parselin davalı ... adına tespit ve tescil edildiğini, içerisinde kendisine ait 80 m2 yerin kaldığını ve anılan parsel ile tapuya kaydedildiğini açıklayarak 161 ada 308 sayılı parselin tapu kaydının iptali ile 80 m2 yerin adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmesini istemiştir.
Davalı ... Kişiliğini temsilen köy muhtarı, dava konusu yerin davacıya ait olduğunu bildirmiştir.
Davalı Hazine vekili, davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.
Mahkemece, 161 ada 308 sayılı parsel içerisinde teknik bilirkişi ... ve arkadaşının dosyaya sunduğu 1.6.2009 tarihli rapor ve krokisinde A harfi ile gösterilen 64,46 m2 bakımından davalı köyün tapu kaydının iptali ile davacının miras bırakanı ... mirasçıları adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmesi üzerine; hüküm, Hazine vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Uyuşmazlık konusu 161 ada 308 sayılı parsel 30.6.2004 tarihinde yapılan Kadastro çalışmaları sırasında çeşme ve arsası niteliği ile davalı ... adına tespit ve tescil edilmiştir.
Taşınmazın tespit edilen bu niteliği itibarıyla orta mallardan olduğu ve köy halkı tarafından kullanılan yerlerden bulunduğu açıktır. Her ne kadar köy tüzel kişiliği tarafından hüküm temyiz edilmemiş ise de; davada Hazinenin yer aldığı orta mallardan sayılan bu gibi yerler hakkındaki hükmün Hazine tarafından temyiz edilmesinde hukuki yararının olduğunun kabulü gerekir.
Davacı dava dilekçesinde, adına iptal ve tescil isteğinde bulunmuş mahkemece istek dışına çıkılarak başka mirasçıların da olduğu göz ardı edilerek TMK.nun 701 ve 702. maddelerine aykırı bir biçimde tüm mirasçılar adına iptal ve tescile karar verilmesi doğru değildir. Miras bırakanın terekesi anılan maddeler gereğince elbirliği mülkiyet hükümlerine tabidir. Elbirliği mülkiyetine tabi bir taşınmaz için bir veya birkaç mirasçının tek başına üçüncü kişilere karşı dava açma sıfat ve hukuki ehliyeti bulunmamaktadır. Çünkü davacı sadece kendi adına iptal ve tescil isteğinde bulunmuştur. Esasen davanın dava koşulundan reddine karar verilmesi gerekirken işin esasına girilerek hüküm kurulması doğru değildir.
Öte yandan mahkemece, kabulüne karar verilen ve krokide kırmızıya taralı A harfi ile gösterilen 64,46 m2'lik yer özel mülkiyete konu yapıldığı takdirde aynı krokide sarıya taralı C harfi ile işaretlenen çeşme yeri ile 161 ada 308 sayılı parselin A dışında kalan B kısmı ile bağlantısı kopmaktadır. Yani A harfi ile belirlenen yer özel mülkiyete konu yapıldığında C'nin krokide B harfi ile gösterilen kısım ile bağı kopmaktadır.
Çeşme önünde herhangi bir boşluğun kalmayacağı ve kullanım alanının ortadan kaldırılacağı kroki ile sabittir. Kabulüne karar verilen ve A harfi ile işaretlenen yer çeşmenin önündeki kullanım alanı olup çeşme ile birlikte bir bütünlük arz etmektedir.
Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan ve orta mallardan sayılan ve çeşme ile bir bütünlük oluşturan A harfi ile ilgili yer için açılan davanın reddine karar verilmesi gerekirken çeşmenin kullanım alanı yok edilmek suretiyle özel mülkiyete konu yapılması TMK.nun 715 ve 3402 sayılı Kadastro Kanununun 16/A maddesine aykırı düşmektedir. Çünkü çeşme ve kullanım alanı 3402 sayılı Kadastro Kanununun 16/A maddesinde belirtilen kamu mallarından sayılmaktadır.
Yani kamu hizmetinde kullanılan yerlerdendir. Saptanan bu durum karşısında davada dava koşulunun yerine getirilmemiş olması sonuca etkili bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle davalı Hazine vekilinin temyiz itirazları yerinde olduğundan kabulüyle hükmün 6100 sayılı HMK. nun Geçici 3. maddesinin yollamasıyla 1086 sayılı HUMK. nun 428. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 02.04.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.