Davacı ... Özkan vekili, 2005 yılında evlilik içinde alınan ve davalı adına tapuya tescil edilen 25510 ada 1 parseldeki 33 numaralı meskenin edinilmiş mal olduğunu açıklayarak yarı hissesinin davacı adına tesciline, mümkün olmadığı takdirde bedeli olarak da fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak üzere 60.000 TL'nin dava tarihinden itibaren yasal faizi ile davalıdan tahsiline, bu talebimizin de kabul edilmemesi halinde katkı payının davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir. Bilirkişi raporu sonrası görülen lüzum üzerine talebi miktar bakımından ıslah ettiklerini, ayrıca tescile yönelik talebi de ıslah ederek bedele dönüştürdüklerini açıklamış, istedikleri miktarı dava tarihinden geçerli yasal faiz de yürütülmek üzere 80.000 TL'ye yükseltmiştir.
Davalı ..., bilirkişi raporunun tebliği sonrası verdiği 08.12.2011 tarihli dilekçesinde, taşınmazın 01.01.2002 sonrası edinildiğinden 1/2'sinin davacıya ait olduğunu, boşanmadan sonra defalarca davacı ve vekiline haber gönderdiğini, taşınmazın 1/2'sini devretmeye hazır olduğunu bildirdiğini, davacının yanaşmadığını, dava dilekçesinin kendine tebliğ edilmediğini, sadece taşınmazın kıymet raporunun tebliğ edildiğini, bir önceki duruşmada davayı kabul ettiği konusunda beyanda bulunmasına rağmen tutanağa geçmediğini, ilk duruşmada davayı kabul ettiğini,
davanın açılmasında da kusuru bulunmadığını açıklayarak tüm yargılama giderlerinin davacıya yüklenmesini ve davanın kabulüne karar verilmesini istemiştir.Mahkemece, davacının davasının kabulüne, 25510 ada 1 parselde 33 numaralı bağımsız bölümün değeri 160.000,00 TL olarak tespit edildiğinden hukukçu bilirkişinin katkı payına ilişkin raporu doğrultusunda davacı tarafın ıslah talebi ve alınan harç göz önünde bulundurularak talebin kabulü ile 80.000,00 TL'nin dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizleri ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesi üzerine hüküm davalı tarafından temyiz edilmiştir.
Taraflar 31.07.1987 tarihinde evlenmiş, 18.12.2008 tarihinde açılan boşanma davasının kabulüne ilişkin hükmün 24.01.2011 tarihinde kesinleşmesiyle boşanmışlardır.
Eşler arasında başka mal rejimi seçilmediğinden 01.01.2002 tarihine kadar mal ayrılığı (743 sayılı TKM.nin 170. m.), bu tarihten mal rejiminin sona erdiği boşanma davasının açıldığı tarihe kadar (4721 sayılı TMK.nun 225/2. m.) yasal mal rejimi olan edinilmiş mallara katılma rejimi geçerlidir (4721 sayılı TMK.nun 202.m).
Dava konusu 25510 ada 1 parselde 33 numaralı mesken taraflar arasında edinilmiş mallara katılma rejiminin geçerli olduğu 21.03.2005 tarihinde satın alınarak davalı adına tapuda tescil edilmiştir. Davacının isteğinin mal rejiminin tasfiyesinden kaynaklanan tapu iptali ve tescil olmadığı takdirde katılma alacağı olduğu anlaşılmaktadır.
Dava dilekçesi davalı adına dilekçede yazılı İzmir adresine çıkartılmış ancak iade edilmiştir. Daha sonra Şanlıurfa adresine çıkartılan tebligat Tebligat Tüzüğü 28.maddeye göre yapılan araştırma sonunda belirlenen adreste Tebligat Kanunu 21.maddeye göre tebliğ edilmişse de tebligat parçasında komşuya haber verildiği yazılmasına rağmen komşunun imzası alınmamış, imzadan imtina edip etmediği de açıklanmamıştır.
Bu husus 7201 sayılı Tebligat Yasasının 21 ve Tebligat Tüzüğünün 28. maddelerine aykırı olup davalıya yapılan tebligatın usulüne uygun olmadığı açıktır. Daha sonra mahkemece bilirkişi raporunun aynı adreste davalıya bizzat 21.07.2011 tarihinde tebliği üzerine davalı, 08.12.2011 tarihli dilekçesi ile cevabını bildirirken taşınmazın 1/2'sinin davacıya ait olduğunu, devredebileceğini açıklamış, ilk duruşmada da davayı kabul ettiğini bildirmiştir.
Bilahare davacının 13.12.2011 tarihli dilekçesi ile ıslah isteğinde bulunduğu görülmüştür.
T.C Anayasasının 36.maddesine göre herkes yargı mercileri önünde iddia, savunma ve adil yargılanma hakkına sahiptir. Davalının bu dava kapsamında savunma hakkını kullanabilmesi için öncelikle aleyhine açılan davadan ve sebeplerinden haberdar olması ve buna göre savunma yapması ve delillerini bildirmesi gerekir. Dosyada bulunan tebligat parçasından davalının davadan haberdar olduğu söylenemez.
Yöntemine uygun bir biçimde tebligatın yapılmaması ve taraf teşkilinin sağlanmaması, anılan Anayasa maddesinde açıklanan savunma hakkının kısıtlanması niteliğindedir. Yine HUMK.nun 73. maddesinde de. “Kanunun gösterdiği istisnalar haricinde hakim iki tarafı istima veyahut iddia ve müdafaalarını beyan etmeleri için kanuni şekillere tevfikan davet etmedikçe hükmünü veremez” hükmüne yer verilmiştir.
01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren HMK.nun 27. maddesinde de aynı hükme yer verilmiştir. Saptanan bu somut olgular karşısında, yöntemine uygun bir biçimde taraflar mahkeme önünde hazır bulundurulmadıkça hükmün verilmesine olanak bulunmamaktadır. Tüm bu hususlar savunma hakkıyla ve adil yargılama hakkının kullanılmasına ilişkin bulunmakta olup, bu konularda kısıtlamanın yapılması düşünülemez.
Mahkemece, bu hususlar göz ardı edilerek yazılı gerekçeyle davanın kabulüne karar verilmesi anılan maddelere aykırıdır. Ancak mahkemece bilirkişi raporunun alınması sonrası davalıya bilirkişi raporu usulüne uygun şekilde bizzat tebliğ edilmiş ve davalının davadan haberdar olması sağlanmıştır.
Ancak, her ne kadar mahkemece, bilirkişi raporlarının usulüne uygun davalıya tebliğinden sonra davacının ıslah isteğinden hareketle, bilirkişi raporları ile belirlenen değerin artık değer olduğu, yarısı oranında davacının katılma alacağı bulunduğu kabul edilerek yazılı şekilde hüküm kurulmuş ise de davalının usulüne uygun tebligat sonrasında, davacının ıslah dilekçesi öncesi verdiği 08.12.2011 tarihli dilekçesindeki yazılı açıklamaları dikkate alınmamıştır.
Kural olarak, mal rejimi davalarında ayın istenemez. Ancak, şahsi hak niteliğinde bulunan malların karşılığı olan alacak hakkı istenebilir. Ne var ki, davalı 08.12.2011 tarihli dilekçesinde, dava konusu taşınmazın yarısını davacıya devre hazır olduklarını ama davacının kabul etmediğini, yarı payın davacının olduğunu ve ilk duruşmada davayı kabul ettiğini, davada kusuru bulunmadığını açıklamıştır.
Mahkemece, bu hususların göz ardı edildiği ve davalının dilekçesinin değerlendirilmediği açıktır. TMK.nun 239/1. fıkrasında; “katılma alacağı ve değer artış payı ayın veya para olarak ödenebilir. Ayni ödemede malların sürüm değerleri esas alınır…” denilmektedir. Bu fıkra da somut olguya ışık tutmaktadır.
Davalının 08.12.2011 tarihli dilekçesinin “davanın kabulü” bakımından değerlendirilmesi, bu değerlendirmede davalı borçluya tanınan hakkı düzenleyen TMK.nun 239/1. maddesinin göz önünde tutulması, birlikte değerlendirilerek oluşacak duruma göre dava konusu mesken bakımından bir karar verilmesi gerekirken, bu konuda olumlu veya olumsuz bir değerlendirme yapılmadan yazılı şekilde alacakla ilgili karar verilmiş olması usul ve kanuna aykırıdır.
Bu değerlendirmede davalının dilekçesindeki açıklamaların kabul olarak değerlendirilmesi durumunda kesin hüküm niteliğindeki kabulden sonraki davacının ıslahının bir önemi olmayacağı da açıktır.
Yukarıda açıklanan nedenlerle davalının temyiz itirazları yerinde görüldüğünden kabulü ile usul ve kanuna aykırı görülen hükmün 6100 sayılı HMK.nun Geçici 3.maddesi yollaması ile HUMK’nun 428. maddesi uyarınca BOZULMASINA, taraflarca HUMK.nun 388/4. (HMK m.297/ç) ve HUMK.nun 440/1. maddeleri gereğince Yargıtay Daire ilamının tebliğinden itibaren ilama karşı 15 gün içinde karar düzeltme isteğinde bulunulabileceğine ve Yargıtay duruşmasının yapıldığı tarihte yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi hükümleri uyarınca 900 TL avukatlık ücretinin davacıdan alınarak Yargıtay duruşmasında avukat marifetiyle temsil olunan davalıya verilmesine ve 1188,00 TL peşin harcın istek halinde temyiz eden davalıya iadesine, 05.06.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.