Davacı vekili, davacı ile davalının 1969 yılında evlenip 2007 yılında boşandıklarını evlilik birliği içinde, davalı adına tapuya kayıtlı bulunan 104 ada 235 parsel sayılı taşınmaz üzerine davacı tarafından Ziraat Bankasından çekilen kredi ve davacının annesine ait kooperatif evinin satılması ile elde edilen para kullanılarak, muz serası inşa edildiğini, boşanmadan sonra davalının taşınmazın kendi adına kayıtlı olması nedeniyle davacı hakkında, meni müdahale davası açtığını açıklayarak taşınmazın tapusunun iptali ile % 50 sinin davacı adına tesciline, mümkün olmadığı takdirde sera değerinin, davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir.
Davalı vekili 01.12.2011 havale tarihli cevap dilekçesinde, zamanaşımı definde bulunmuş ve seranın davacı tarafından yapıldığı iddiası doğru olmadığından davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.
Mahkemece, 6100 sayılı ...nun 120. maddesine göre, eksik gider avansını yatırması için verilen 2 haftalık süre içerisinde gider avansı yatırılmadığından dava şartı nedeniyle davanın reddine karar verilmesi üzerine; hüküm, davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Taraflar 23.09.1969 tarihinde evlenmişler, 20.04.2005 tarihinde açılan boşanma davasının kabulüne ilişkin kararın 23.02.2009 tarihinde kesinleşmesi ile boşanmışlardır. Eşler arasındaki mal rejimi TMK.nun 225/son maddesi gereğince boşanma davasının açıldığı tarihte sona ermiştir.
Dava, mal rejiminin boşanma sebebiyle tasfiyesinden kaynaklanan alacak isteğine ilişkindir. Bu davaların çözüm yeri 4787 sayılı Aile Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yargılama Usullerine Dair Kanunun 4. maddesi gereğince Aile Mahkemeleridir. Aile Mahkemesi kurulmayan yerlerde ise Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulunca belirlenen Asliye Hukuk Mahkemelerinde davanın Aile Mahkemesi sıfatı ile görülüp karara bağlanması gerekir. Görev kamu düzenine ilişkin olmakla yargılamanın her aşamasında kendiliğinden gözönünde bulundurulur. Mahkemece, davanın niteliği dikkate alınarak davaya Aile Mahkemesi sıfatıyla bakılması gerekirken, bu husus gözden kaçırılarak Asliye Hukuk Mahkemesi sıfatıyla yargılamaya devam edilip yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırıdır.
Kabule göre de, Mahkemece, 22.11.2011 tarihli yargılama oturumunda, toplam 1127,00 TL eksik gider avansının yatırılması için davacıya iki haftalık kesin süre verilmesine ve bu süre içerisinde gideri yatırmadığı takdirde davanın usulden reddedileceğinin ihtarına (ihtarat yapıldı) karar verilmiştir. Kural olarak 6100 sayılı ...nun yürürlüğe girmeden önce açılan davalar hakkında anılan Kanunla yürürlükten kaldırılan 1086 sayılı HUMK'nuna ilişkin hükümlerin uygulanması esastır.
HUMK.nun 578.maddesinde “işbu kanun müktesep hakları ihlal etmemek şartıyla makabline şamildir”, hükmüne yer verilmiştir. Yani kazanılmış hakları ortadan kaldırmamak koşuluyla, geçmişe yönelik olarak uygulanacağı öngörülmektedir. ...nun 448.maddesi, ...nun 578.maddesini karşılamaktadır. 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı ...nun 448.maddesi gereği sözü edilen kanun hükümleri tamamlanmış işlemleri etkilememek koşuluyla derhal uygulanacağı hükmüne yer verilmiştir.
Mahkemece verilen ara kararlarıyla taraflar yararına usulü kazanılmış haklar doğmuş bulunduğundan ilke olarak 6100 sayılı ...nun hükümlerinin somut olayda uygulama yerinin olmaması gerekir. ...nun 120.maddesine göre davacı yargılama harçlarıyla her yıl Adalet Bakanlığı'nca çıkarılacak gider avansı tarifesinden belirlenecek olan tutanağı dava açarken Mahkeme veznesine yatırmak zorundadır.
Avansın yeterli olmadığının dava sırasında anlaşılması halinde Mahkemece bu eksikliğin tamamlanması için davacıya iki haftalık kesin süre verilir. Aynı Kanunun 137.maddesine göre dilekçelerin karşılıklı verilmesinden sonra ön inceleme yapılır. Mahkeme ön incelemede dava koşullarını ve ilk itirazları inceler. Ön inceleme tamamlanmadan ve gerekli kararlar alınmadan tahkikata geçilemez ve tahkikat için duruşma günü belirlenemez.
Eldeki dava az önce de açıklandığı gibi ...nun yürürlük tarihinden önce 20.09.2011 tarihinde açılmıştır. ...nun 448.maddesinde, bu kanun hükümleri tamamlanmış işlemleri etkilememek koşuluyla derhal uygulanır, amir hükmüne yer verilmiştir. Usul kurallarının zaman bakımından uygulanmasında derhal uygulanırlık kuralı ile birlikte gözönünde tutulması gereken bir husus da yeni usul kuralı yürürlüğe girdiğinde ilgili usul işleminin tamamlanıp tamamlanmadığı sorunudur.
Dava, dava dilekçesinin mahkemeye verilmesiyle başlayan ve bir kararla sonuçlanıncaya kadar devam eden çeşitli usul işlemlerinden ve aşamalardan oluşmaktadır. Her usul işlemi, ayrı ayrı değerlendirilmelidir. Bir davayı tüm olarak değerlendirilip bu konuda yeni kanunun etkili olup olmayacağı söylenemez. Dava içinde yapılan usul işlemi ve kesiti tamamlanmış ise, artık yeni Kanun o usul işlemi hakkında etkili olmayacaktır.
Şayet bir usul işlemi tamamlandıktan sonra yeni kural yürürlüğe girse söz konusu işlem geçerli olarak kalacaktır. ...nun 120.maddesine göre, gider avansının dava açılırken ödenmesi zorunludur. Kanunun yürürlüğe girme tarihinden önce dava açıldığına ve duruşmalara başlandığına göre, dava açılma aşamasının tamamlandığının kabulü gerekir.
Buna göre Mahkemece 22.11.2011 tarihli yargılama oturumunda verilen ara kararları gereğince gider avansı yatırılmaması nedeniyle davanın reddine karar verilmesi usul ve kanuna aykırıdır. ...nun 27.maddesinde düzenlenen hukuki dinlenme hakkı aynı zamanda taraf teşkilini de içermekte ve aynı zamanda yargılamayla ilgili olarak bilgi sahibi olunmasını sağlamaktadır.
Hukuki dinlenilme hakkı Anayasanın 36.maddesinde ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6.maddesinde düzenlenen adil yargılanma hakkının en önemli unsurudur. Somut olayda savunma hakkı kısıtlandığı gibi mevcut durum adil yargılanma hakkına da aykırılık oluşturulduğu bir gerçektir.
Bu durum karşısında mahkemece, HUMK.nun 414 (...nun 324) maddesine göre taraflara istedikleri delillerin toplanması için gerekli olan giderleri yatırmak üzere sonuçları da hatırlatılarak, kesin süre verilmesi gerekirken gider avansının süresinde yatırılmadığından dava koşulu nedeniyle, usulden davanın reddine karar verilmesi de açıklanan kanun hükümlerine ve ilkelere aykırı bulunmaktadır.
Davacı vekilinin temyiz itirazları bu bakımdan yerinde olduğundan kabulü ile hükmün 6100 sayılı ...nun Geçici 3. maddesi yollamasıyla 1086 sayılı HUMK.nun 428. maddesi uyarınca BOZULMASINA, HUMK.nun 388/4., HMK m.297/ç) ve 440/I. maddeleri gereğince Yargıtay Daire ilamının tebliğinden itibaren ilama karşı 15 gün içinde karar düzeltme isteğinde bulunulabileceğine ve 21,15 TL peşin harcın istek halinde temyiz eden davacıya iadesine 27.12.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.