Davacı vekili kadastro çalışmaları sırasında taşlık niteliğiyle tespit dışı bırakılan, dava dilekçesinde mevki ve sınırlarını açıkladığı yaklaşık 100 dönümlük taşınmazın imar-ihya ve kazanmayı sağlayan zilyetlik nedenlerine dayanarak vekil edeni adına tapuya kayıt ve tescilini istemiştir.
Davalı Hazine vekili, taşınmazların Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan taşlık yerlerden olduğunu, zilyetlikle kazanılmayacağını belirterek davanın reddine karar verilmesini savunmuş, davalı ... Tüzel Kişiliği temsilcisi 29.12.2011 tarihli yargılama oturumunda takdiri mahkemeye bıraktığını bildirmiştir.
Mahkemece, davanın kabulü ile 01.06.2010 tarihli teknik bilirkişi raporunda A harfi ile gösterilen 88.187,34 m2'lik yerin davacı adına tapuya tesciline karar verilmesi üzerine; hüküm, davalı Hazine temsilcisi tarafından temyiz edilmiştir.
Dava, kazanmayı sağlayan zilyetlik, imar ve ihya hukuki sebeplerine dayalı olarak TMK.nun 713/1 ve 3402 sayılı Kadastro Kanununun 14. ve 17.maddeleri gereğince açılan tescil isteğine ilişkindir.
Mahkemece, yazılı gerekçe ile davanın kabulüne karar verilmiş ise de, yapılan araştırma ve inceleme hüküm vermeye yeterli bulunmamaktadır. Kızıltepe Kadastro Müdürlüğü'nün 28.06.2010 gün ve 392 sayılı cevabi yazısına göre taşınmaz 1962 yılında başlayan ve 1967 yılında sona eren tapulama çalışmalarında taşlık vasfı ile tescil harici bırakılmıştır. Kural olarak taşlık niteliği ile tapulama harici bırakılan yerlerin imar ve ihyaya muhtaç olduklarının kabulü gerekir.
Bu nedenle 3402 sayılı Kadastro Kanunu'nun 17.maddesinde imar ve ihya için öngörülen tüm olumlu koşulların davacı yararına gerçekleşmesi halinde böyle bir yerin kazanmayı sağlayan zilyetlik ve imar-ihya yoluyla edinilmesi mümkündür.
14.05.2010 tarihli keşifte dinlenen yerel bilirkişi ve tanıklar dava konusu taşınmazın davacı tarafından 1977 yılında taşlardan temizlenmeye başladığını ve 3 yıl boyunca bedenen ve makine gücü ile taşlardan temizlenerek tarım arazisi haline getirildiğini açıklamış ise de 25.10.2010 tarihli keşifte dinlenen ziraat mühendisi bilirkişi taşınmazın sığ toprak derinliği, taşlık ve eğim derecesine göre arazi kullanma kabiliyetine göre 5.sınıf tarım arazisi vasfında olduğunu bildirmiş olup, bu belirlemeler, yerel bilirkişi ve tanık beyanları ile keşifte elde edilen ziraat mühendisi bilirkişi raporu arasındaki çelişki giderilmediği gibi,
sadece 1984 tarihli hava fotoğrafı ile sonuca ulaşmak olanaklı değildir. Öte yandan taşınmazın tapulu olup olmadığı araştırılmamış, davacı adına aynı çalışma alanında belgesizden tespit gören taşınmaz bulunup bulunmadığı Kızıltepe Kadastro Müdürlüğü'nden sorulmamıştır.
Bilindiği üzere bir arazinin kullanım süresi ve niteliğini en iyi belirleme yöntemi hava fotoğraflarıdır. Bu hava fotoğraflarının tespit tarihinden sonraki yıllara ait en az iki ayrı zamana ilişkin olması gerekir. Bu konuda sağlıklı bir yargıya ulaşmak için tespit tarihinden sonra ve dava tarihinden geriye doğru 20–30 yıl öncesine ait (1979-1989 yılları arası) en az iki farklı tarihe ait stereoskopik hava fotoğraflarının dosyada yer almış olması gerekir.
Mahkemece yapılacak iş; yeniden yapılacak keşifte yerel bilirkişi ve tanıklar, HMK. nun 243 ve 244. maddeleri gereğince keşif yerine davetiyeyle çağrılmalı, aynı Kanunun 259 ve 290/2. maddeleri uyarınca uyuşmazlığın taşınmaza ilişkin bulunması nedeniyle yerel bilirkişi ve tanıklar keşif yerinde dinlenmeli, yerel bilirkişi ve tanıklardan dava konusu taşınmazın niteliği, imar-ihyanın kim tarafından hangi tarihte ve ne şekilde yapıldığı,
hangi tarihte bittiği, taşınmaz üzerinde tarımsal ekonomik amacına uygun zilyetliğin hangi tarihte başladığı ve dava tarihine kadar kim tarafından ne şekilde sürdürüldüğü hususlarının yerel bilirkişi ve tanıklardan sorulmak suretiyle açıklığa kavuşturulmalı, davacının hangi ve ne tür makine gücü kullanarak taşınmazı, taşlardan temizlediği aynı biçimde saptanmalı, beyanlar arasında çelişki bulunması halinde HMK. nun 261. maddesi gereğince giderilmesine çalışılmalı, aynı keşifte daha önceden keşfe iştirak etmeyenler arasından resen belirlenecek ziraat mühendisi, kadastro fen bilirkişisi,
jeodezi ve fotoğrametri mühendisinden oluşacak üç kişilik uzman bilirkişi kurulu marifetiyle yukarıdaki açıklamalar gereğince iki ayrı tarihte çekilmiş stereoskopik çift hava fotoğrafının bulunup bulunmadığı usulüne uygun şekilde Harita Genel Komutanlığından, fotoplan fotoğrametrik ve fotometrik paftaların ise İl Kadastro Müdürlüğünden getirtilerek keşifte uygulanması yaptırılarak taşınmazın niteliği ve kullanım süresinin ne zaman kullanılmaya başladığının belirlenmesine çalışılmalı, tanık ve yerel bilirkişi sözleri, bilimsel esaslara göre hazırlanan bilirkişi raporlarıyla denetlenmeli,
taşınmazın niteliği ve tarımsal amaçlı zilyetlik başlangıç tarihi ile süresi ayrı ayrı tespit edilmelidir.
Bundan ayrı, taşınmaz ve çevresinin yakın plan ve panoramik fotoğrafları bir fotoğrafçı aracılığıyla çektirilip, mahkemece onaylandıktan sonra dosya arasına konulması gerekmektedir.
Öte yandan tescil davasının konusunu ancak tapusuz taşınmazlar oluşturacağından çifte tapunun önlenmesi bakımından teknik bilirkişi tarafından düzenlenen rapor ve ekli kroki gönderilmek suretiyle taşınmazın tapulu yerlerden olup olmadığının Kızıltepe Tapu Sicil Müdürlüğünden ve 3402 sayılı Kadastro Kanunu'nun 14. maddesi gereğince aynı çalışma alanında belgesizden davacı adına tespit gören taşınmaz bulunup bulunmadığı Kadastro Müdürlüğünden sorularak varsa tapu kayıtları ile kadastro tutanaklarının getirtilerek 40 ve 100 dönüm limitinin aşılıp aşılmadığının araştırılması ve ondan sonra tüm deliller birlikte değerlendirilerek bir karar vermek gerekirken eksik incelemeyle yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiştir.
Davalı Hazine vekilinin temyiz itirazları bu bakımdan yerinde olduğundan kabulü ile hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle ve 6100 sayılı ...nun Geçici 3. maddesi yollamasıyla 1086 sayılı HUMK.nun 428. maddesi gereğince BOZULMASINA, taraflarca HUMK.nun 388/4. (HMK m.297/ç) ve 440/I. maddeleri gereğince Yargıtay Daire İlamının tebliğinden itibaren ilama karşı 15 gün içinde karar düzeltme isteğinde bulunulabileceğine, 15.11.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.