Davacı ... dava dilekçesinde, dava konusu 113 ada 281 sayılı parselin kadastro çalışmaları sırasında köyde bulunmaması nedeniyle kötü niyetli davalı ... adına tespit ve tescil edildiğini açıklayarak anılan parselin tapu kaydının iptaliyle adına tapuya tescilini istemiştir.
Davalı ..., 03.02.2010 tarihli yargılama oturumunda dava konusu yerin kendisine ait olduğunu davayı kabul etmediğini uzun süreden beri kullandığını, davacının iddia etmiş olduğu yerin kadastro sırasında kardeşi ... adına tespit edildiğini açıklayarak davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.
Mahkemece, davacının iddiasını kanıtlamadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmesi üzerine hüküm davacı tarafından temyiz edilmiştir.
Dava, kadastrodan önceki kazanmayı sağlayan zilyetlik hukuki sebebine dayalı olarak TMK.nun 713/1 ve 3402 sayılı Kadastro Kanununun 14. maddesi gereğince açılan mülkiyetin aktarılmasına ilişkin tapu iptali ve tescil davasıdır.
Mahkemece, davacının iddiasını kanıtlamadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş ise de, yapılan araştırma ve inceleme hüküm vermeye yeterli bulunmamaktadır. Uyuşmazlık konusu taşınmaz, 19.02.2003 tarihinde yapılan kadastro çalışmaları sırasında belgesizden tarla niteliğiyle davalı adına tespit ve tescil edilmiş olup, kadastro tutanağı 23.1.2004 tarihinde kesinleşmiş ve davanın 10 yıllık hak düşürücü süre içinde açıldığı anlaşılmıştır. Davacı dava dilekçesinde, diğer delilleri yanında aynı zamanda tanık deliline de dayanmıştır. Yargılama tutanakları üzerinde yapılan inceleme davacı ... 16.9.2009 havale tarihli dilekçesiyle üç tanığın isim ve adresini bildirdiği belirlenmiştir.
Davalı ... de 11.02.2010 tarihli dilekçesiyle üç tanığın isim ve adresini dosyaya sunmuştur.
Yargılama tutanakları üzerinde yapılan incelemede tanık ve delillerinin bildirilmesi için taraflara süre ve imkan tanınmadığı gibi 07.04.2010 tarihli yargılama oturumu ara kararı uyarınca keşif günü ve saati belirlenmiş, verilen ara kararda mahalli bilirkişiler, tespit bilirkişileri ve tanıklar adına keşif günü ve saatini bildirir davetiye tebliğine, masrafın davacı ve davalı tarafından karşılanmasına, tanıklar keşif mahallinde hazır edildiklerinde dinlenilmelerine denilmiş, taraflara herhangi bir süre verilmemiştir.
Verilen günde keşif yapılmamış ve sonraki yargılama oturumlarında hep bir önceki ara kararı doğrultusunda keşfin yapılmasına denilmiş, başka bir açıklamaya yer verilmemiştir. Keşfin 24.10.2011 tarihinde yapıldığı saptanmıştır.
Her şeyden önce keşif için verilecek ara kararının hak ve borçları doğuracak biçimde tek tek bentler halinde tüm isteklerin ara kararında belirtilmesi lazımdır. Kesin süre içeren ara kararlarının doğuracağı sonuçların taraflara hatırlatılması ve bu konuda uyarı yapılması gerekir. Mahalli bilirkişi ve tanıklarla ilgili ara kararında davetiye adedini ve lazım olan gidere yer verilmemiş, herhangi bir kesin süre de söz konusu değildir. Bu nedenle verilen bu ara kararının HUMK.nun 163 ( HMK.nun m.94) maddesine uygun olduğu söylenemez.
Öte yandan HMK.nun 243, 244 ve 259.maddeleri gereğince yerel bilirkişi ve tanıkların davetiyeyle keşif yerine çağrılmaları esas olup, taraflarca bizzat hazır bulundurulma zorunluluğu bulunmamaktadır. Uyuşmazlığın taşınmaza ilişkin bulunması nedeniyle yerel bilirkişi ve tanıkların açıklanan hükümler uyarınca keşif mahallinde dinlenmeleri gerekmektedir. Bu nedenle yargılama sırasında dinlenen tanıkların anılan kanun maddelerine aykırı olduğu açıktır. Taraflar bildirdikleri tanıklardan vazgeçmediklerine göre mahkemece, herhangi bir gerekçe gösterilmeden taraf tanıklarının dinlenilmemesi kanuna aykırıdır. Aynı durum mahkemece belirlenen yerel bilirkişiler içinde geçerlidir.
O halde mahkemece yapılacak iş; yerel bilirkişi ve tanıkların keşif yerinde davetiyeyle çağrılmaları, davetiyeyle gelmedikleri taktirde HMK.nun 245 ve 253 (HUMK.m.253) maddeleri gereğince kolluk gücü aracılığıyla getirilmelerinin düşünülmesi, HMK:nun 259.maddesi gereğince keşif yerinde dinlenmeleri, beyanları arasında çelişki bulunduğu taktirde HMK.nun 261.maddesi uyarınca aykırılığın giderilmesi, davacıya ait taşınmazın davacının kardeşi ... adına yazılıp yazılmadığının yerel bilirkişi ve tanıklardan sorularak açıklığa kavuşturulması,
doğrulanması halinde kadastro tutanağı ve tapu kaydının getirtilerek uyuşmazlığın çözümünde göz önünde bulundurulması, davacı dava dilekçesinde tapu kaydı ve her türlü delile dayandığı ve böylece karardan önce bu delillere dayandığını kanıtladığına göre temyiz dilekçesine ekli olarak sunulan 10.5.1985 tarihli gayrimenkul satış senedinin keşifte uygulanması kapsamının belirlenmesi, 113 ada 281sayılı parselin öteden beri davacı veya davalıdan hangisinin zilyet ve tasarrufunda bulunduğu olaylara dayalı olarak yerel bilirkişi ve tanıklardan sorularak saptanması,
113 ada 281 sayılı parsele komşu 280, 279, 278, 276, 33 ve 34 sayılı parsellere ait kadastro tutanağı ve dayanaklarıyla kadastro sırasında bu parsellere revizyon gören tapu ve vergi kayıtları bulundukları yerlerden getirtilerek dosya arasına konulması, teknik, yerel bilirkişi ve tanıklar aracılığıyla uygulanması, komşu kayıt ve belgelerin taşınmaz yönünü kimi gösterdiği üzerinde durulması, teknik bilirkişiye krokisi üzerinde işaret ettirilmesinin sağlanması ondan sonra toplanacak tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken eksik araştırma ve inceleme sonucu hüküm kurulması doğru değildir.
Davacı vekilinin temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olduğundan kabulüyle hükmün 6100 sayılı HMK. nun geçici 3. maddesinin yollamasıyla 1086 sayılı HUMK. nun 428. maddesi uyarınca BOZULMASINA, taraflarca HUMK.nun 388/4. (HMK m.297/ç) ve HUMK.nun 440/I maddeleri gereğince Yargıtay Daire ilamının tebliğinden itibaren ilama karşı 15 gün içinde karar düzeltme isteğinde bulunulabileceğine ve 21,15 TL peşin harcın istek halinde temyiz eden davacıya iadesine 23.11.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.