Davacılar dava dilekçelerinde, 119 ada 6 sayılı parselin yapılan kadastro çalışmaları sırasında ...’in torunu... oğlu davalı ... adına tespit edildiğini, aslında dava konusu yerin ... oğlu... ... mirasçıları adına tespit ve tescil edilmesi gerekirken adı geçen kişi adına tespitin yapılmasının doğru olmadığını açıklamışlar ve bu nedenle tapu kaydının iptali ile ... oğlu... ... mirasçıları adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmesini istemişlerdir.
Davalı ... vekili, cevap dilekçesinde muris ...’ın ...,... ve ... isminde üç çocuğunun bulunduğunu, ...’in Balkan Savaşlarında mirasçı bırakmadan şehit düştüğünü, ... ve...’nin ise 1914-1922 tarihleri arasında cephede şehit düştüklerini, muris ...'ın 1926, 1929 ve 1930’lu yıllarda tarlalarının tamamını torunları arasında paylaştırdığını, 1936 yılında paylaşımın tamamlandığını ve dava konusu yerin ...’nın çocuklarına kaldığını, davalının da ... mirasçısı olduğunu 30 yıldan bu yana burayı kullandığını açıklamış ve davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.
Mahkemece, “davacı tarafın süresi içerisinde gider avansını yatırmadığını gerekçe göstermek suretiyle HMK.nun 94/3 ve 115.maddeleri gereğince davanın usulden reddine” karar verilmesi üzerine hüküm davacılar ... ve ... vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Dava, kadastrodan önceki kazanmayı sağlayan zilyetlik ve muristen intikal hukuksal sebeplerine dayalı olarak TMK.nun 713/1 ve 3402 sayılı Kadastro Kanunun 14.maddesi gereğince açılan mülkiyetin aktarılmasına ilişkin tapu iptali ve tescil davasıdır.
Mahkemece, dava koşulu nedeniyle usulden davanın reddine karar verilmiş ise de, mahkemenin gösterdiği gerekçe dosya kapsamıyla örtüşmemektedir.
Mahkemece, yargılamanın 01.12.2011 tarihli yargılama oturumu ara kararıyla HMK.nun 114/1-g, 120/2 ve 115.maddeleri uyarınca keşif avansı için toplam 640,20 TL’nin yatırılması konusunda davacıya duruşma gününden itibaren iki haftalık kesin süre verildiği ve bu süre içerisinde avansın yatırılmaması halinde dava şartı yokluğu sebebiyle usulden davanın reddedileceği hususunun davacıya ihtarına karar verildiği belirlenmiştir.
Keşfin 06.01.2012 tarihinde yapılması kararlaştırılmıştır. Davacının 06.01.2012 tarihinde 231,00 TL’yi mahkeme veznesine yatırdığı dosya arasında bulunan tahsilat makbuzundan anlaşılmıştır. Bundan ayrı davacının 13.02.2009, 04.02.2011 ve 04.02.2011 tarihlerinde üç ayrı makbuzla sırasıyla 122,50. 129,20 ve 300,00 TL’yi aynı mahkeme veznesine kesin sürenin verildiği 01.12.2011 tarihinden çok önce yatırdığı belirlenmiştir.
06.01.2012 tarihli 231,00 TL’lik makbuzun alt kısmında 640,20 TL’dan 300,00 + 129,20 = 429,20 TL çıkarıldıktan sonra kalan 211,00 TL yerine davacının 231,00 TL yatırdığı görülmektedir. Yani mahkemece, keşif avansını ara kararıyla belirlerken davacının daha önce yatırdığı paralar göz ardı edilerek daha fazla avansın yatırılması hüküm altına alınmıştır. Verilen kesin süreyi içeren ara kararının bu yönüyle usul ve kanuna aykırı olduğu anlaşılmaktadır.
Her ne kadar ara kararında belirtilen toplam gider iki haftalık süre içerisinde yatırılmamış ise de, açıklanan durum karşısında keşif avansının süresinde yatırılıp yatırılmaması sonuca etkili bulunmamaktadır. Maddi hata mahkemeden kaynaklanmaktadır. Bunun sorumluluğu davacıya yükletilemez.
Verilen kesin süreyi içeren ara kararlarının hiçbir duraksamaya yer vermeyecek bir biçimde taraflara yükletilecek hak ve borçlar açıkça belirtilecek şekilde yöntemine uygun olarak alınması gerekmektedir. Mahkemenin bu kurala uymadığı açıktır. Kaldı ki yerel bilirkişi ve tanıkların ne şekilde çağrılıp keşifte dinlenileceği konusunda bir açıklamaya yer verilmemiştir.
Kural olarak 6100 sayılı HMK.nun yürürlüğe girmeden önce açılan davalar hakkında anılan kanunla yürürlükten kaldırılan 1086 sayılı HUMK.nuna ilişkin hükümlerin uygulanması esastır. HUMK.nun 578.maddesinde “işbu kanun müktesep hakları ihlal etmemek şartıyla makabline şamildir”, hükmüne yer verilmiştir. Yani kazanılmış hakları ortadan kaldırmamak koşuluyla geçmişe yönelik olarak uygulanacağı öngörülmektedir.
HMK.nun 448.maddesi, HMK.nun 578.maddesini karşılamaktadır. 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı HMK.nun 448.maddesi gereği sözü edilen kanun hükümleri tamamlanmış işlemleri etkilememek koşuluyla derhal uygulanacağı hükmüne yer verilmiştir. Mahkemece verilen ara kararlarıyla taraflar yararına usulü kazanılmış haklar doğmuş bulunduğundan ilke olarak 6100 sayılı HMK. hükümlerinin somut olayda uygulama yerinin olmaması gerekir.
HMK.nun 120.maddesine göre davacı yargılama harçlarıyla her yıl Adalet Bakanlığınca çıkarılacak gider avansı tarifesinden belirlenecek olan tutanağı dava açarken mahkeme veznesine yatırmak zorundadır. Avansın yeterli olmadığının dava sırasında anlaşılması halinde mahkemece, bu eksikliğin tamamlanması için davacıya iki haftalık kesin süre verilir. Aynı Kanunun 137.maddesine göre dilekçelerin karşılıklı verilmesinden sonra ön inceleme yapılır.
Mahkeme ön incelemede dava koşullarını ve ilk itirazları inceler. Ön inceleme tamamlanmadan ve gerekli kararlar alınmadan tahkikata geçilemez ve tahkikat için duruşma günü belirlenemez. Eldeki dava az önce de açıklandığı gibi HMK.nun yürürlük tarihinden önce 17.11.2008 tarihinde açılmıştır. HMK.nun 448.maddesinde, bu kanun hükümleri tamamlanmış işlemleri etkilememek koşuluyla derhal uygulanır, amir hükmüne yer verilmiştir.
Usul kurallarının zaman bakımından uygulanmasında derhal uygulanırlık kuralı ile birlikte göz önünde tutulması gereken bir husus da yeni usul kuralı yürürlüğe girdiğinde ilgili usul işleminin tamamlanıp tamamlanmadığı sorunudur.
Dava, dava dilekçesinin mahkemeye verilmesiyle başlayan ve bir kararla sonuçlanıncaya kadar devam eden çeşitli usul işlemlerinden ve aşamalardan oluşmaktadır. Her usul işlemi, ayrı ayrı değerlendirilmelidir. Bir davayı tüm olarak değerlendirilip bu konuda yeni kanunun etkili olup olmayacağı söylenemez. Dava içinde yapılan usul işlemi ve kesiti tamamlanmış ise, artık yeni kanun o usul işlemi hakkında etkili olmayacaktır. Şayet bir usul işlemi tamamlandıktan sonra yeni kural yürürlüğe girse söz konusu işlem geçerli olarak kalacaktır. HMK.nun 120.maddesine göre gider avansının dava açılırken ödenmesi zorunludur. Kanunun yürürlüğe girme tarihinden önce dava açıldığına ve duruşmalara başlandığına göre dava açılma aşamasının tamamlandığının kabulü gerekir.
Az yukarıda da açıklandığı üzere sözü edilen gider avanslarının toplamı keşfin yapılmasıyla ilgilidir. Bu durum karşısında keşif için verilen ara kararlarının yöntemine uygun bir biçimde verilip verilmediğinin ve keşif için gerekli olan tüm hususların yöntemine uygun olarak ara kararının ilgili bentlerinde ya da fıkralarında yer alıp almadığının tartışılması ve değerlendirilmesi zorunludur.
Keşifle ilgili ara kararlarında yer alan tüm bentler bir bütünlük oluşturduğundan hepsinin birlikte yorumlanması gerekmektedir. Bu haliyle keşfe ilişkin gider avansının tamamının zamanında yatırılıp, yatırılmaması sonuca etkili olmayıp, verilen keşfin yöntemine uygun olarak verildiğinin kabulüne olanak bulunmamaktadır. Buna bağlı olarak verilen kesin süre de HUMK.nun 163.maddesi anlamında kesin süre niteliğini taşımaz.
Bu durum karşısında mahkemece yapılacak iş; HUMK.nun 414 (HMK.nun 324) maddesine göre taraflara istedikleri delillerin toplanması için gerekli olan giderleri yatırmak üzere sonuçları da hatırlatılarak kesin süre verilmesi olacaktır.
Bundan ayrı, mahkemece 21.02.2012 tarihli yargılama oturumunda verilen ara kararları gereğince gider avansı yatırılmaması nedeniyle davanın reddine karar verilmesi usul ve kanuna aykırıdır. HMK.nun 27.maddesinde düzenlenen hukuki dinlenme hakkı aynı zamanda taraf teşkilini de içermekte ve aynı zamanda yargılamayla ilgili olarak bilgi sahibi olunmasını sağlamaktadır.
Hukuki dinlenilme hakkı, Anayasanın 36.maddesinde ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6.maddesinde düzenlenen adil yargılanma hakkının en önemli unsurudur. Somut olayda savunma hakkı kısıtlandığı gibi mevcut durumun adil yargılanma hakkına da aykırılık oluşturduğu bir gerçektir. Usulüne uygun keşif ara kararı alınmadan dava koşulu nedeniyle usulden davanın reddine karar verilmesi açıklanan kanun hükümlerine ve ilkelere aykırı bulunmaktadır.
Mahkemece, verilecek ara kararlarının kanuna ve usule uygun olması zorunlu olup, hukuk ve adalet ilkeleriyle, evrensel hukuk kurallarına aykırı olmamasına özen gösterilmesi, insanların hukuka ve yargıya duyduğu güveni sarsıcı nitelikte bulunmaması gerekir.
Davacılar ... ve ... vekilinin temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olduğundan kabulüyle hükmün 6100 sayılı HMK.nun Geçici 3. maddesi yollamasıyla 1086 sayılı HUMK.nun 428. maddesi uyarınca BOZULMASINA, taraflarca HUMK.nun 388/4. (HMK m.297/ç) ve HUMK.nun 440/I maddeleri gereğince Yargıtay Daire ilamının tebliğinden itibaren ilama karşı 15 gün içinde karar düzeltme isteğinde bulunulabileceğine ve 21,15 TL peşin harcın istek halinde temyiz eden davacılar ... ve ...'e iadesine 08.10.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.