Davacı vekili dava dilekçesinde, 101 ada 91, 260, 648, 736, 836, 113 ada 16, 4, 8, 95, 114 ada 6, 18, 33, 69, 101 ada 519, 656, 900, 909, 916, 967 ve 1007 sayılı parsellerin ortak miras bırakan ...’den kaldığını açıklayarak miras payı oranında tapu kayıtlarının iptali ile vekiledeni adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmesini istemiştir.
Davalı ... 13.03.2008 tarihli yargılama oturumunda taşınmazların bir kısmının ninesi ...’den sağlığında satın aldığını, bir kısmını anne-babasından, diğerlerini ise köyde başka kişilerden satın aldığını belirterek davanın reddine karar verilmesini savunmuş ancak bu açıklamasına dayalı olarak hangi parsellerin kimden kaldığı ve satın aldığı yönünde açıklamada bulunmamıştır.
Davalı ... aynı yargılama oturumda davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
Mahkemece, 114 ada 33, 101 ada 999, 91 sayılı parsellerin tapu kayıtlarının iptali ile 20/60 pay oranında, 101 ada 91 parsel sayılı taşınmazdan 40/60 payın ..., 101 ada 909 ve 114 ada 33 parsel sayılı taşınmazların ise, 40/60 payı oranında ... adına tapuya kayıt ve tescillerine, 101 ada 260, 648, 736, 836, 519, 656, 900, 916, 967, 1007, 113 ada 16, 114 ada 18, 69, 6, 13 ada 4, 8 ve 95 sayılı parseller yönünden davanın reddine karar verilmesi üzerine; hüküm, davalı ... vekili ve davalı ... tarafından temyiz edilmiştir Dava, kadastrodan önceki kazanmayı sağlayan zilyetlik ve muristen intikal hukuksal sebeplerine dayalı olarak TMK.nun 713/1 ve 3402 sayılı Kadastro Kanunu uyarınca açılan mülkiyetin aktarılmasına ilişkin tapu iptali ve tescil davasıdır.
Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiş ise de, dava koşulu üzerinde durulmadığı gibi yapılan araştırma ve incelemede hüküm vermeye yeterli bulunmamaktadır. Davacı vekili dava dilekçesinde dava konusu taşınmazın tarafların kök miras bırakanı ...’den kaldığını bildirmiş paylaşımdan söz etmemiştir. Davalı ... ve oğlu ... ise, harici satın almaya dayanarak davanın reddi savunmasında bulunmuşlardır. Mahkemece bu yön üzerinde durulmamıştır.
Bu nedenle öncelikle dosya arasında bulunan ...’nin veraset belgesi esas alınarak tüm mirasçıları arasında ve hepsinin katılımıyla yöntemine uygun bir biçimde paylaşımın yapılıp yapılmadığı, yapılmış ise, her mirasçıya ayrı ayrı hangi parsellerin düştüğü konusunun açıklığa kavuşturulması gerekir, çünkü ...’nin ölümü ile TMK.nun 701 ve 702 maddeleri gereğince terekesi elbirliği mülkiyet hükümlerine tabidir. ... 15.01.1976 tarihinde ölmüştür.
Sadece taksimin Hatice ile Huriye arasında yapıldığı ileri sürülmüştür. Davalı ... Huriye’nin oğlu olup tereke dahil olarak dava konusu yapılan taşınmazların Nurettin tarafından kısmen davalı oğlu ...’e haricen bağışladığı ve bu nedenle kadastro çalışmaları sırasında davalı ... adına tespit ve tescil edildikleri anlaşılmaktadır. Sadece kabul edilen 114 ada 33, 101 ada 909 ve 91 sayılı parseller davalılar tarafından temyiz konusu yapılmıştır.
Ret edilen parseller yönünden davacı tarafın herhangi bir temyizi söz konusu değildir.
Dosyadaki bilgi ve belgelere göre, davalı ... sağ olup kural olarak oğlu ... terekeye göre, üçüncü kişi durumunda bulunmakta ise de; esasen ..., mirasçı durumunda bulunan babası Nurettin’e bağlı olarak (tebaen) taşınmazlar üzerindeki zilyetliğini sürdürmektedir. Yani zilyetliği fer'i zilyetliktir.
Babasının bağışı ile kadastroda adına tespitler yapılmış ise de; elbirliği mülkiyeti söz konusu bulunduğundan tereke dahil taşınmazların tek başına üçüncü kişilere bağışın yapılması hukuken geçerli bir sonuç doğurmaz. Davacı kadastrodan önceki nedenlere dayanarak taşınmazların tapu kayıtlarının iptal ve tescilini istemiştir. Saptanan bu durum karşısında davanın mirasçılar arasında açılıp yürüdüğünün kabulü gerekir.
Bu ilke TMK.nun 702. maddesinde öngörülen tasarrufi işlemlerde oybirliği aranır, kuralının bir istisnasını oluşturmaktadır.
Dava konusu ve kabul edilen taşınmazlardan 114 ada 33 nolu parsel ile 101 ada 909 sayılı parsel Nurettin oğlu ..., 101 ada 91 sayılı parsel ise... oğlu ... adına tapuda kayıtlı bulunmaktadırlar. Yargılama tutanakları üzerinde yapılan incelemede tanık ve delillerini bildirmeleri konusunda taraflara süre ve imkan tanınmadığı gibi bu konuda verilmiş bir kesin süreye de rastlanılmamıştır.
Öte yandan, HUMK.nun da tanıklar hakkındaki hükümler aynı zamanda yerel bilirkişiler hakkında da uygulanmaktadır. HMK.nun 265, (HMK.261 m.) gereğince tanıklar ayrı ayrı dinlenir. Bu nedenle, yerel bilirkişilerin keşifte birlikte dinlenmeleri anılan madde hükmüne aykırı düşer. Bunun dışında yerel bilirkişi ve tanıkların keşifte ne şekilde dinleneceği konusunda bir açıklama yer almamaktadır.
Davalı ... adına tapuda kayıtlı bulunan 101 ada 91 sayılı parsel 17.03.2009 tarihinde yani davanın açılmasından sonra Mehmet kızı Bahriye Özmen’e satılıp devredildiği halde HUMK.nun 186. (HMK.m.125) maddesi uyarınca davacı taraftan seçimlik hakkı sorulmamış ve yeni malike davanın yöneltilmediği belirlenmiştir.
Şu halde mahkemece yapılacak iş; taraflara tanık ve delillerini bildirmeleri konusunda kendilerine süre ve imkan tanınması, HUMK.nun 186. maddesi (HMK.m.125) gereğince davacı taraftan seçimlik hakkının sorulması ve davanın 101 ada 91 sayılı parselin yeni malikine yöneltilmesi, taraf teşkilinin bu şekilde sağlanması,
yerel bilirkişi ve tanıkların HMK.nun 243, 244 ve 259. maddeleri gereğince keşif yerine çağrılmaları, uyuşmazlığın taşınmaza ilişkin bulunması nedeniyle keşif yerinde dinlenmeleri, murisin mirasçıları arasında tereke paylaşımının yapılıp yapılmadığının, yapılmış ise kimlere nerelerin düştüğü, yerel bilirkişi ve tanıklardan sorularak açıklığa kavuşturulması, beyanlar arasında çelişki bulunduğu takdirde HMK.nun 261. maddesi uyarınca çelişkinin yüzleştirilerek giderilmesi,
ondan sonra ortaya çıkacak tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken taraf teşkili sağlanmadan eksik inceleme ve araştırma sonucu hüküm kurulmuş bulunması usul ve kanuna aykırıdır.
Bundan ayrı, davalının bildirdiği iki tanıktan biri dinlenildiği, birinin ise dinlenilmediği belirlenmiş olup, bundan vazgeçme olmadığı halde mahkemece herhangi bir gerekçe gösterilmeden bu tanığın dinlenilmemesi doğru değildir.
Davalı ... vekili ve davalı ...’in temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olduğundan kabulüyle hükmün 6100 sayılı HMK.nun Geçici 3. maddesinin yollamasıyla 1086 sayılı HUMK.nun 428. maddesi uyarınca BOZULMASINA, taraflarca HUMK.nun 388/4. (HMK m.297/ç) ve HUMK.nun 440/I maddeleri gereğince Yargıtay Daire ilamının tebliğinden itibaren ilama karşı 15 gün içinde karar düzeltme isteğinde bulunulabileceğine, 18,40 TL peşin harcın istek halinde temyiz eden davalı ...'e ve 103,95 TL peşin harcında istek halinde temyiz eden davalı ...'e ayrı ayrı iadelerine 15.10.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.