Davacı vekili, evli iken boşanan taraflardan davacının öğretmen, davalının ise inşaat mühendisi olduğunu, davacının evlilik birliği içinde edinilen ve davalı adına tescil edilen 2300 ada 734 parsel 16 numaralı meskende davalıdan daha fazla katkısı bulunduğunu, 01.01.2002 tarihinden sonra edinilen 106 ada 1 parsel, 687 ada 50 parsel, 687 ada 39 parselin 1/2'si ve 4465 parsellerin ½ hissesi, ile 686 ada 17 parselde bulunan 5 adet meskenin davalı adına kayıtlı iken muvazaalı olarak elden çıkarıldığını açıklayarak fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla 01.01.2002 öncesinde edinilen taşınmaz için 23.000 TL katkı payı alacağı ve 01.01.2002 den sonra edinilip muvazaalı olarak elden çıkarılan taşınmazlar için 273.000 TL katılma alacağının davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir.
Davalı vekili, üçüncü kişilere devredilen taşınmazların davacının ortak olduğu şirkete ait olduğunu, 106 ada 1 parselin şirket hissesi karşılığında devredildiğini, öğretmen olan davacının emekli ikramiyesi ile almış olduğu ...Yapı Kooperatifindeki daire ve satmış olduğu Seçil Yapı Kooperatifi vasıtası ile edinilen dairenin hesap yapılırken dikkate alınması gerektiğini bildirmiş ve davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
Mahkemece, 23.000 TL katkı payı alacağının dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile, 103.221 TL katılma alacağının 43.401 TL sinin dava tarihi ve kalan kısmının karar tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile davalıdan tahsiline karar verilmesi üzerine; Hüküm, davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Taraflar, 08.06.1987 tarihinde evlenmişler, 04.11.2008 tarihinde açılan boşanma davasının kabulüne ilişkin hükmün 17.06.2010 tarihinde kesinleşmesi üzerine boşanmışlardır. Eşler arasındaki mal rejimi TMK'nun 225/son maddesi gereğince boşanma davasının açıldığı tarihte sona ermiştir. Bu durum karşısında eşler başka bir mal rejimini seçtiklerini ileri sürmediklerinden evlilik tarihinden 4721 sayılı Yasa'nın yürürlüğe girdiği 01.01.2002 tarihine kadar 743 sayılı TKM'nin 170. maddesi gereğince mal ayrılığı ve bu tarihten boşanma dava tarihine kadar 4721 sayılı TMK'nun 202 ve devamı maddelerine göre edinilmiş mallara katılma rejimi geçerlidir.
Dava dilekçesinin içeriği, davalının savunması ve dava konusu taşınmazlardan 2300 ada 734 parsel 16 numaralı meskenin 08.09.1997 tarihinde, 106 ada 1 Parselin ½ hissesinin 18.09.2003, 687 ada 50 parselin ½ hissesinin 15.08.2003 tarihinde, 4465 parselin ½ hissesinin 08.05.2002 tarihinde, 686 ada 17 parselin 21.10.2003 tarihinde ve 687 ada 39 parselin ½ hissesi 15.08.2003 tarihinde davalı adına tapuya tescil edilmiş olmasına göre istek, 01.01.2002 öncesi edinilen 2300 ada 734 parsel 16 numaralı mesken yönünden katkı payı alacağına ve 01.01.2002 tarihinden sonra edinilen diğer taşınmazlar yönünden katılma alacağına ilişkindir.
743 sayılı TKM'nin 170. maddesi uyarınca taraflar arasında mal ayrılığı rejiminin geçerli olduğu tarihte edinilen mal varlığına ilişkin olarak katkı payı istenebilmesi için mutlaka parasal veya para ile ölçülebilen maddi bir değer koymak suretiyle katkısının bulunması gerekir.
Öte yandan 4721 sayılı TMK'nun yürürlükte olduğu tarihte edinilen mal varlığı edinilmiş mal niteliğinde olup bu tür davalarda, eklenecek değerlerden (TMK.m.229) ve denkleştirmeden (TMK.m.230) elde edilen miktarlar da dahil olmak üzere edinilmiş malın (TMK.m.219) toplam değerinden mala ilişkin borçlar çıkarıldıktan sonra kalan artık değerin (TMK.m.231) yarısı üzerinden (TMK.m.236/1) tarafların kazanılmış hakları da gözetilerek taşınmazın tasfiye tarihindeki değeri dikkate alınarak (TMK. m.235/1) katılma alacağı belirlenmelidir.
Dava konusu edilen 2300 ada 734 parsel 16 numaralı mesken evlilik birliği içinde taraflar arasında mal ayrılığı rejiminin geçerli olduğu tarihte edinilmiş olup öğretmen olarak çalışan davacının geliri ile taşınmazın alımına katkıda bulunduğunun kabulü gerektiğine, katkı payı alacağının taşınmazın dava tarihi olan 2010 yılı esas alınarak belirlenmesi gerekli ise de, 2008 yılındaki değer üzerinden yapılan hesaplamaya ilişkin davacının aleyhe temyiz isteği bulunmadığına, dosya muhtevasına, dava evrakı ile yargılama tutanakları münderecatına, mevcut deliller mahkemece takdir edilerek karar verildiğine ve takdirde bir isabetsizlik bulunmadığına göre davalı vekilinin katkı payı alacağına yönelik yerinde olmayan temyiz itirazlarının reddi ile usul ve kanuna uygun bulunan hükmün ONANMASINA,
Davalı vekilinin sair temyiz tirazlarına gelince, davalı tarafından bu taşınmazların kişisel mal olduğu iddia edilmişse de, TMK'nun 6. ve 222/ son maddesi uyarınca iddiası usulüne göre kanıtlanmadığından aynı Yasa'nın 235/2 maddesi uyarınca bu taşınmazların üçüncü kişiye devredildikleri tarihteki değerlerinin yarısına katılma alacağı olarak karar verilmesi doğrudur. Ancak davalı yargılama aşamasında evlilik birliği içinde 01.01.2002 tarihinden sonra davalı adına tescil edilen 109 ada 21 parsel 7 numaralı meskene ilişkin hakkı bulunduğunu ileri sürerek takas iddiasına bulunmuştur.
Mal rejiminin tasfiyesinden kaynaklanan alacak taleplerine yönelik davalarda Daire tarafından daha önceki kararlarında; “…takas ve mahsup yapılmış ise de; böyle bir isteğin değerlendirmeye alınması için öncelikle talepte bulunulmuş olması, talepte bulunan kişinin de yöntemine uygun bir biçimde harcı yatırılmak suretiyle açmış olduğu bir davasının ve bu isteğe bağlı olarak belirlenmiş ve kanıtlanmış bir alacağının bulunması gerekir.” şeklinde uygulama kabul edilmekteydi.
Bu husus Dairenin 07.02.2013 tarih 2012/6734 Esas 2013/1233 Karar sayılı ilamında da “TMK'nun 236/1. fıkrasının son cümlesinde “alacaklar takas edilir” amir hükmüne yer verilmiştir. Gerek doktrinde ve gerekse uygulamada takas için ayrı bir davanın açılma zorunluluğu bulunmayıp, def'i olarak ileri sürülmesi yeterli görülmektedir.
Ancak her ne kadar 236/1. fıkranın son cümlesinde “takas edilir” ibaresi emir niteliğinde ise de, karşılıklı alacakların takas edilebilmesi için takas def'ini ileri süren kişinin takas edilmesini istediği alacak miktarının da kesinleşmiş, kabul ve infaz edilebilir bir alacak olması gerekir. Yani kesin olarak hak edilmiş bir alacak olsun ki takas edilebilsin” şeklinde açıklanmıştı.
Diğer bir anlatımla; sadece takas ve mahsup isteğinde bulunmanın yeterli olmadığı, davacı adına kayıtlı malvarlığı ile ilgili usule uygun açılmış dava veya karşı dava olmadan talebe konu malvarlığının hesaplamaya dahil edilerek katkı payı alacağının belirlenemeyeceği görüşü hakimdi. Fakat Daire, doktrinde ileri sürülen görüşler ile savunmalarda yer alan beyanları gözeterek bu görüşünden dönmüştür.
Ancak mal rejimi davalarının niteliği, eşler arasındaki uyuşmazlıkların en seri ve en az masrafla usul ve yasaya uygun şekilde çözülmesi gerekliliği, aynı tarafların birbirleriyle sürekli davacı davalı durumunda bulunmalarının her iki tarafın geleceği ve aile yaşantıları açısından doğuracağı sakıncalar da tümü ile gözetildiğinde eşlerden birinin açtığı mal rejiminden kaynaklanan alacağa ilişkin davada, davalı durumundaki diğer eşin takas mahsup talebinde bulunması,
bu talep tarihinde kesinleşmiş ve belirlenmiş bir alacağının olmaması halinde de isteğinin usul ve yasaya uygun bir talep olarak kabul edilip yargılamaya bu şekilde devam edilmesinin doğru olacağı, diğer bir deyişle davada tam (çifte) tasfiyenin yani külli tasfiyenin dikkate alınması gerektiği kararlaştırılmıştır.
Külli (tam) tasfiyenin ve takasın yapılabilmesi için en azından bu konuda davalı tarafından davacıdan ne istediğinin savunma olarak getirilmesi gerektiği, ayrıca kesinleşmiş ve belirlenmiş hak edilmiş bir alacağın olmasına gerek bulunmadığı kabul edilmiştir. Hiç şüphesiz bu belirlenmiş kesinleşmiş ve böylece hak edilmiş bir alacağın takas edilmeyeceği anlamına gelmez.
Talep olmadan ve davacı üzerinde ya da nezdinde hangi mal/malların veya bu tür bir alacağın bulunduğu bilinmeden Mahkemece, kendiliğinden takas ve mahsup işlemini yapması güçtür ve pek olanaklı görülmemektedir. Fakat külli tasfiyenin söz konusu olduğu durumlarda takas ve mahsubun Mahkemece, değerlendirilmesi ve bu konudaki görüşünün ortaya konulması zorunludur (TMK. m. 236/1 son cümle).
TMK'nun 236/1- son cümlesine göre "takas def'i" emir niteliğinde olup, istekle bağlılık ilkesi ile harçsız dava açılamaz kuralına takılmadan isteğin (takas defi'nin) değerlendirilmesi görüşü Dairece benimsenmiştir.
Bu halde davalının savunması dikkate alınarak 109 ada 21 parsel 7 numaralı meskenle ilgili davalı ... lehine katılma alacağı doğup doğmayacağının toplanacak taraf delilleri değerlendirilerek belirlenmesi ve neticede ... lehine bulunacak toplam katılma alacağı ile birlikte çifte (tam) tasfiye yani külli tasfiyeden hareketle takas ve mahsubun gözetilmesi gerekirken bu savunma ile ilgili bir delil toplanmaması ve hüküm kurulurken gerekçede bahsedilmemesi de doğru değildir.
Kabule göre de, hükmedilen katılma alacağının 45,401 TL'sine TMK'nın 239/3 maddesine aykırı olarak tasfiye tarihi olan karar tarihinden itibaren yasal faiz uygulanması gerekirken dava tarihinden itibaren faize hükmedilmesi de doğru değildir.
Yukarıda açıklanan nedenlerle davalı vekilinin temyiz itirazları yerinde görüldüğünden kabulüne, yerel mahkeme hükmünün 6100 sayılı HMK'nun Geçici 3. maddesi yollaması ile halen yürürlükte bulunan 1086 sayılı HUMK'nun 428. maddesi uyarınca BOZULMASINA, HUMK'nun 388/4., HMK m.297/ç) ve 440/I. maddeleri gereğince Yargıtay Daire İlamının tebliğinden itibaren ilama karşı 15 gün içinde karar düzeltme isteğinde bulunabileceğine ve 2.155,55 TL peşin harcın istek halinde davalıya iadesine 23.10.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.