Davacı vekili, tarafların 1995 yılında evlendiklerini, evlilik birliği içerisinde alınan 7877 ada 26 parsel üzerindeki 10 nolu bağımsız bölümün aile konutu olarak kullanıldığını, edinilmiş mal olması nedeniyle taşınmaz üzerinde alacağı bulunduğunu açıklayarak tapu kaydının 1/2 oranında iptaliyle vekil edeni adına tapuya tesciline, olmadığı takdirde fazlaya ilişkin haklar saklı kalmak üzere, 15.000 TL katılma alacağının yasal faiziyle birlikte davalı taraftan alınmasına karar verilmesini istemiştir.
Davalı vekili, davanın yersiz açıldığını, taşınmazın alınmasına davacının hiçbir katkısı olmadığını ileri sürerek davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.
Mahkemece, davanın mal rejiminin tasfiyesine ilişkin olduğu, taraflar arasındaki boşanma davasının reddine karar verildiği, hükmün 19.07.2011 tarihinde kesinleştiği ve davanın konusuz kalması nedeniyle bu konuda karar verilmesine yer olmadığına karar verilmiştir. Hüküm, davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Toplanan deliller ve dosya kapsamından, tarafların 27.09.1995 tarihinde evlendikleri, 22.09.2008 tarihinde davacı tarafça açılan boşanma davası sonunda ... 2. Aile Mahkemesi'nin 25.02.2010 tarih 2008/1354 Esas 2010/306 Karar sayılı ilamıyla davanın reddine karar verildiği, hükmün Yargıtay 2. Hukuk Dairesi'nce onanarak 19.07.2011 tarihinde kesinleştiği anlaşılmaktadır. Dava konusu 10 nolu bağımsız bölüm, 09.01.2003 tarihinde satış nedeniyle davalı ... adına tescil edilmiştir.
Katılma alacağının istenebilmesi için eşler arasında geçerli bulunan edinilmiş mallara katılma rejiminin (TMK'nun 218-241.md.) sona ermesi gerekmektedir. (TMK'nun 225). Tarafların evliliği hukuken devam ettiğine göre, mal rejimi sona ermemiş olup davanın görülebilirlik ön koşulu gerçekleşmemiştir. Mahkemece, yukarıda açıklanan nedenlerle görülebilirlik koşulu
gerçekleşmediğinden davanın reddine karar verilmesi gerekirken hatalı değerlendirme sonunda yazılı şekilde hüküm tesisi doğru görülmemiştir. Açıklanan bu husus kamu düzeni ile ilgili olup, yargılamanın her aşamasında kendiliğinden gözetmesi gerektiğinden aleyhe bozma yasağı kuralına aykırılık teşkil etmez.
Davacı vekilinin temyiz itirazları bu bakımdan yerinde olduğundan kabulü ile hükmün açıklanan nedenlerle 6100 sayılı HMK'nun Geçici 3. maddesi yollamasıyla 1086 sayılı HUMK.nun 428. maddesi uyarınca BOZULMASINA, taraflarca HUMK'nun 388/4. (HMK m.297/ç) ve HUMK'nun 440/I maddeleri gereğince Yargıtay Daire ilamının tebliğinden itibaren ilama karşı 15 gün içinde karar düzeltme isteğinde bulunulabileceğine ve 24,30 TL peşin harcın istek halinde temyiz eden davacıya iadesine 11.03.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.