Davacı ... ve müşterekleri tarafından davalı ... aleyhine açılan tapu iptali ve tescil davasının reddine ilişkin hüküm davacılar vekilinin temyizi üzerine Dairenin 26.3.2012 tarih 5770/2198 sayılı kararıyla onanmıştır. Ne var ki, davacılar vekili süresinde vermiş olduğu karar düzeltme dilekçesinde ileri sürülen nedenlerle onama kararının kaldırılarak yerel mahkemenin redde ilişkin hükmünün bozulmasını istemiştir.
Davacılar vekili, miras yoluyla intikal, taksim, bağış, satın alma ve eklemeli kazanmayı sağlayan zilyetlik nedenlerine dayanarak kadastro çalışmalarında davalı adına tespit edilen 234 ada 28 parselin ½ hissesine ilişkin tapu kaydının iptaliyle vekil edenleri adına tesciline karar verilmesini istemiştir.
Davalı, cevap dilekçesinde mevkiini belirttiği taşınmazların diğer mirasçılar adına tespit edildiğini, kendisine başka mal verilmediğini, nizalı taşınmazın kendisine ait olduğunu açıklayarak davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece, niza konusu taşınmazın öncesinin bir kısım taraflar miras bırakanı Kamil Türkmen’e ait olduğu ve ispatlanamadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Dairenin geri çevirme kararı üzerine getirtilen kadastro tutanağında dava konusu 234 ada 28 parsel senetsizden, öncesinde dava dışı aynı ada 2 parselle bütün halde ... zilyetliğinde iken 1963 yılında ölümü üzerine mirasçılarına kalarak, 1992 yılında mirasçıları tarafından ifraz ve taksimle dava konusu 28 parselin davalı ...’na bırakıldığı belirtilmek suretiyle 3315,92 m2 yüzölçümü ve tarla vasfıyla 8.11.2007 tarihinde tespit edilmiş; gerçek kişilerin tespite itirazı ve itirazın komisyon kararıyla reddi ve tespit gibi tescile karar verilmesi üzerine tutanak 13.11.2008 tarihinde kesinleşerek, davalı adına sicil oluşmuştur.
Dosya arasında mevcut mirasçılık belgesine göre, bir kısım taraflar miras bırakanı ... 19.6.1963 tarihinde ölmüş, geriye 1991 yılında ölen karısı Nazire ile müşterek çocukları ..., ... ile 1948 yılında ölen oğlu Kadir’den torunları Mehmet ve Kadir, 1992 yılında ölen oğlu ... mirasçıları Refik ve müşterekleri ile 2007 yılında ölen oğlu Ramazan mirasçıları ... kalmıştır.
Davacılar, uyuşmazlık konusu taşınmazın ... intikal ettiğini, kadastro çalışmalarından önce taksim edildiğini, ½ payının davalıya, ½ payının ise mirasçılardan ... ve muristen önce ölen oğul Kadir’den olma torunu Kadir’e kaldığını. Ramazan’ın payını oğlu davacı ...’e ve ... payını oğlu davacı ...’e bağışladıkları, Kadir’in ise payını davacı ...’a 1.8.2005 tarihli senetle sattığı, tespitin hatalı olduğunu bildirerek ½ payın iptal ve adlarına tescili isteğinde bulunmuştur.
Başka bir anlatımla davacılar, dava konusu taşınmazın bir kısım taraflar murisi Kamil Türkmen’den intikal ettiğini, taksim yapıldığını, bayiilerinin taksim sonucu düşen hisselerini satış ve bağış yoluyla devraldıklarını iddia etmiştir. Davalı taraf, uyuşmazlık konusu taşınmazın adına tespit edilme nedenine dair açıklamada bulunmamakla birlikte, murisinden kaldığı hususuna karşı koymadığına göre, niza konusu taşınmazın ...’den intikal ettiği anlaşılmaktadır.
Dava konusu taşınmazın öncesi tapusuz bulunduğuna göre, taksim her türlü delille kanıtlanabilir. Yine kadastro tespitinden önce paylı mülkiyete tabi taşınmazların satış ve bağış yoluyla devri de 3402 sayılı Kadastro Kanununun 14.maddesi hükmüne göre her türlü delille kanıtlanabilir. Tapusuz taşınmazların satış ve bağışı menkul hükümlerine tabidir. Zilyetliğin devri ile satış tamamlanır.
Mahkemece, yukarıda yazılı gerekçeyle davanın reddine karar verilmişse de, yapılan araştırma ve inceleme hüküm kurmaya yeterli değildir.
Mahkemece yapılacak iş; öncelikle davalıya varsa delillerini sunmak üzere süre ve imkan tanınması, uyuşmazlık konusu taşınmazın öncesini bilen yerel bilirkişilerin usulüne uygun olarak belirlenmesi, ondan sonra HMK'nun 243, 244, 259 ve 290/2. maddesi uyarınca yerel bilirkişi, davacı ve bildirildiği takdirde davalı tanıklarının davetiyeyle çağırılmaları suretiyle mahallinde keşif yapılması, uyuşmazlık konusu taşınmazın muris ...den ne şekilde davalıya intikal ettiği, ... terekesinin mirasçılar arasında usule uygun taksim edilip edilmediği,
taksim edilmişse nizalı taşınmaz bölümünün kime veya kimlere düştüğü, zilyetliğin kim tarafından ve ne şekilde sürdürüldüğü hususlarının sorulup belirlenmesi, beyanlar arasında çelişki olduğu takdirde giderilmeye çalışılmasıdır.
Anlaşmazlığa konu taşınmazın kadastro tespitinden evvel taksim edildiğinin ve birden fazla mirasçıya bırakıldığının belirlenmesi halinde, taşınmazın terekeden çıkmış olacağının ve öncesi itibariyle tapusuz bulunan taşınmazın TMK'nun 763.maddesine göre satış, devir ve temlikinin menkul hükümlerine tabi olacağı nazara alınmalıdır.
Niza konusu taşınmazın usule uygun şekilde taksim edilmediğinin belirlenmesi halinde ise, murisin ölümü tarihi itibariyle tereke elbirliği mülkiyeti hükümlerine tabi olduğuna göre, dava tarihi itibariyle mirasçı sıfatı bulunan davacı ... ile davalı arasındaki davanın mirasçılar arasında olduğunun değerlendirilmesi ve bu halde adı geçen davacı yönünden miras payı oranında iptal ve tescile karar verilmesi; davacı ... ile ...’in halen mirasçı sıfatı taşımadıkları anlaşıldığına göre terekeye karşı 3.şahıs konumunda olduklarının gözönünde tutulması gerekir.
Davacılar vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün açıklanan nedenlerle bozulması gerekirken, onandığı karar düzeltme isteği sonucu yapılan incelemeyle belirlenmiş olduğundan, davacılar vekilinin karar düzeltme isteğinin kabulüne, Dairenin maddi hataya dayalı 26.03.2012 gün ... Esas, 2198 Karar sayılı onama kararının ortadan kaldırılmasına ve açıklanan nedenlerle yerel mahkeme hükmünün BOZULMASINA, taraflarca HUMK'nun 388/4. (HMK m.297/ç) ve HUMK'nun 440/I maddeleri gereğince Yargıtay Daire ilamının tebliğinden itibaren ilama karşı 15 gün içinde karar düzeltme isteğinde bulunulabileceğine ve 62,30 TL peşin harcın istek halinde temyiz eden davacılara iadesine 18.04.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.