Davacı vekili, dava dilekçesinde, 717 ada sayılı parselde nolu bağımsız bölümde vekil edeninin eşi ile birlikte 1988 yılından beri aralıksız-çekişmesiz oturduklarını, kayıt maliki vekil edenin eşi A.. Ö..’in söz konusu taşınmazı davacının rızası olmaksızın H.. Ş.. Y..’ya 15.06.2006 tarihinde tapuda yaptığı satış ve devir ile intikal ettirdiğini, daha sonra H.. Ş.. Y..’nun bu taşınmazı 23.01.2008 tarihinde teyzesinin kızı ve davalı Ç..
Ş..’e vekil edeninden mal kaçırmak suretiyle devrettiğini, gerek eşinin yaptığı satışın mal kaçırmaya yönelik olması ve gerekse vekil edeninin eşinden satın alan H..’nin aynı amaçla taşınmazı Ç..’e satmasının hileye dayandığını açıklayarak TMK.nun 194. maddesine aykırı olarak davalıya yapılan hileli satışın iptaline, mümkün olmadığı takdirde vekil edeni adına veya ilk malik koca adına tesciline, öncelikle dava sonuna kadar meskur gayrimenkulün tapu kaydına davalı şerhi konulmasına karar verilmesini istemiştir.
Davalı Ç.. S.. (Ç..) vekili cevap dilekçesinde, dava konusu taşınmazın 23.01.2008 tarihinde Ş.. Y..'dan vekil edeni tarafından satın alındığını, satışın tapuda resmi şekilde yapıldığını, yöntemine uygun olduğunu, davacının da bu satıştan haberdar bulunduğunu hatta maddi sıkıntıya düştüklerini ifade ederek evi Ş.. Y.. ve banka görevlisini de evde gezdirenin davacı K.. Ö.. olduğunu, durumdan haberdar bulunduğunu, vekil edeninin iyi niyetle bu taşınmazı edindiğini, davanın haksız ve kötü niyetli açıldığını belirterek davanı reddine karar verilmesini savunmuştur.
Mahkemece, davalının tapu sicil kaydına itimat ederek bu taşınmazı edindiğini, dolayısıyla iyi niyetinin korunması gerektiğini, davacı tarafından davalının kötü niyetle hareket ettiğinin ispatlanamadığını, gerekçe gösterilmek suretiyle davanın reddine karar verilmesi üzerine hüküm, davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Dava, genel muvazaa hukuksal sebebine dayalı olarak TBK'nun 19. maddesi gereğince muvazaa (mal kaçırmak) amacıyla yapılan satışın iptal ve tescili ile TMK.nun 194. maddesi uyarınca satılan evin aile konutu olması nedeniyle şerhin konulması isteğine ilişkindir.
Dava dilekçesinede, çok açık bir biçimde istekleri nitelendirmemekte ve nitelendirme yapmakta, duraksama yaratılmaktadır. Ancak, hakim tarafların nitelendirmesiyle bağlı olmayıp HMK'nun 26, 25, 31 ve 33. maddeleri gereğince dava dilekçesinin kapsamı gözönünde bulundurularak bizzat nitelendirmeyi yapmakla yükümlüdür. Az önce de açıklandığı gibi dava dilekçesinin kapsamından, taşınmazın yapılan satışında davacının eşi A.. Ö..’in mal kaçırma maksatıyla hileli olarak satışı yaptığını açıkladığına göre bu
TBK'nun 19. maddesindeki genel muazzayı çağrıştırdığı konusunda duraksamamak gerekir. Genel muazzanın her türlü delille kanıtlanması mümkündür. Bunun dışında, dilekçenin 2 nolu bendinde TMK'nun 194. maddesinde ve 1 nolu bendinde ise şerhden söz ettiğine göre isteğinin tapu kütüğüne aile konutu şerhi verilmesi yönünde olduğunun kabulü gerekir. Nitelendirmenin mümkün olmadığı ve duraksama yaratıldığı durumlarda hakimin HMK'nun 31. maddesinden yararlanması mümkün olup durumu “aydınlatma ödevi” çerçevesinde açıklığa kavuşturmasının göz önünde tutulması gerekir.
Tapu iptali ve tescil davası, genel muazzaya dayalı olarak açıldığına, tapu kaydının iptali ile davacı adına, olmadığı takdirde eski malik (eş) A.. Ö.. adına tapuya kayıt ve tescilini (dönüştürülmesini) istediğine göre bu tür davaların aile mahkemelerinde bakılması olanağı bulunmamaktadır (4787 S.K.m.4 ). Bu nedenle, genel muazzaya dayalı tapu iptali tescil davasının aile konutu şerhi davasından tefriki ile mahkemenin ayrı esasına kaydının yapılması ve daha sonra Asliye Hukuk Mahkemesinin görevli olduğu gerekçesiyle dava dilekçesinin görev yönünden reddine karar verilmesi, dosyanın görevli ve yetkili mahkemeye gönderilmesi düşünülmelidir.
Davacı vekilinin TMK'nun 194. maddesi çerçevesinde istediği aile konutu şerhine yönelik temyiz itirazlarına gelince, dosya arasında bulunan Tekirdağ 1.Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 17.06.2011 tarih, 2011/592 Esas, 2011/503 Karar sayılı veraset belgesine göre, davacının eşi A.. Ö..’in 09.06.2011 tarihinde yani eldeki davanın açıldığı 11.08.2009 tarihinden sonra öldüğü mirasçılarının davacı ile müşterek çocukları H.. Y.. olduğu belirlenmiştir.
Kural olarak bağımsız bir biçimde açılan aile konutu şerhine ilişkin davalar 4787 sayılı Kanun hükümleri uyarınca Aile Mahkemeler'inde bakılır. Ancak, kayıt maliki öldüğüne ve taşınmaz hali hazırda üçüncü kişi de olduğuna göre saptanan bu hukuki durum karşısında aile konutu şerhinin tapu kütüğüne konulmasının mümkün olup olmadığının mahkemece değerlendirilmesi ve görüşünün ortaya konulması gerekmektedir.
Kararın kapsamından bu isteğin hangi gerekçeyle reddedildiği yazılı değildir. Anayasa’nın 141/3. fıkrası uyarınca; "bütün mahkemelerin her türlü kararları gerekçeli olarak yazılır,” hükmüne yer verilmiştir. Mahkemece herhangi bir gerekçe gösterilmeden bu isteğin reddine karar verilmiş bulunması doğru değildir.
Davacı vekilinin temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olduğundan kabulüyle hükmün 6100 sayılı HMK'nun Geçici 3. maddesi yollamasıyla 1086 sayılı HUMK' nun 428. maddesi uyarınca BOZULMASINA taraflarca HUMK'nun 388/4. (HMK m.297/ç) ve HUMK'nun 440/I maddeleri gereğince Yargıtay Daire ilamının tebliğinden itibaren ilama karşı 15 gün içinde karar düzeltme isteğinde bulunulabileceğine ve aşağıda dökümü yazılı 24,30 TL peşin harcın onama harcına mahsubu ile kalan 0,90 TL'nin temyiz eden davacıdan alınmasına, 13.02.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.