Yargıtay 8. Hukuk Dairesi E.2015/5235 K.2017/7663

Taraflar arasında görülen ve yukarıda açıklanan davada yapılan yargılama sonunda Mahkemece, davanın reddine karar verilmiş olup hükmün davacılar vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, Dairece dosya incelendi, gereği düşünüldü.

KARAR

Borçlular vekili, alacaklı şirket tarafından ... 5. İcra Müdürlüğü’nün 2014/7399 esas sayılı dosyası ile aleyhlerine ilamlı takip başlatıldığını; vekiledenleri tarafından da alacaklı şirket aleyhine ... 12. icra Müdürlüğü’nün 2012/17142 esas sayılı dosyası ile başlatılmış ayrı bir takip bulunduğunu belirterek muaccel ve kesinleşmiş karşılıklı alacakların takas ve mahsubunu talep etmiştir.

Mahkemece, ... 12. İcra Müdürlüğü takip dosyasında alacaklı olan ve alacaktaki oranı takip dayanağı ilamda gösterilmeyen ....... 5. İcra Müdürlüğü’nün takip dosyasında borçlu olmadığı, dolayısı ile alacağının takas ve mahsuba tabi tutulamayacağı gerekçesi ile talebin reddine karar verilmesi üzerine hüküm talep edenler vekili tarafından temyiz edilmiştir.

HGK'nun 12.10.1994 tarih ve 1994/251-593 sayılı kararında da benimsendiği üzere İcra Mahkemesi'nin yargılama usulü gözönünde tutularak takas iddiası takip hukuku bakımından değerlendirilebilir.

Buna göre, ilamlı takipte takas (yani borçlunun alacaklıdan olan karşılık alacağı ile borcunu takas ettiğini bildirmesi de) 33.madde anlamında itfa terimine dahildir.

Bir başka anlatımla borçlu, alacaklıdan olan karşılık alacağı ile borcunu takas ettiğini bildirerek İİK 33.maddesine göre icranın geri bırakılmasını isteyebilir. Bu durumda borçlunun takas ettiğini bildirdiği karşılık alacağını yetkili merciilerce res'en düzenlenmiş veya imzası alacaklı tarafından ikrar olunmuş bir belge ile ispat etmesi gerekir. (İİK 33)

Takas için ileri sürülen alacak aynı (alacaklının takibe konu yaptığı) ilamda tespit edilmiş ise veya başka bir mahkeme ilamında (yahutda kesinleşen bir takip ile) tespit edilmişse, borçlu, karşılık alacağını ispat (m.33/1, 2) etmiş sayılır.

Borçlunun karşılık alacağı ilama veya yukarıdaki (33/1) belgelere dayanmamakla beraber icra mahkemesinde alacaklı tarafından ikrar edilirse borçlu bu ikrar ile de alacağını ispat etmiş olur.

Buna karşılık takas için ileri sürülen alacak alacaklı tarafından inkar edilirse (yani çekişmeli) ise İcra Mahkemesi borçlunun takas itirazını reddetmelidir. Her ne kadar TBK 139/II maddesine göre çekişmeli alacak için de takas ileri sürülebilir ise de İ.İ..... madde 33/1 deki belgelerden biri ile ispat edilemeyen bir karşılık alacağa dayanarak ileri sürülen takas takip hukuk yönünden madde 33 anlamında itfa sayılamaz. (Prof Dr. Baki Kuru İcra İflas Hukuku El Kitabı S. 946-947).

Somut olayda; ... 12 İcra Müdürlüğü’nün 2012/17142 esas sayılı icra takibine dayanak ecrimisil istemine ilişkin ilamda; “..22.102,00 TL’nin dava tarihinden itibaren yasal faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacılara verilmesine” karar verilmiştir. Dayanak ilamda pay belirtilmediğine göre ilamda davacı olarak yer alan altı alacaklının hükmedilen 22.102,00 TL’den eşit oranda alacaklı olduklarının kabulü gerekir.

O halde Mahkemece, ..... hissesine düşen 1/6 pay dışında kalan 5/6 pay yönünden takas şartlarının oluşup oluşmadığı araştırılarak sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken hatalı bilirkişi raporu esas alınarak yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsiz olmuştur.