Yargıtay 8. Hukuk Dairesi E.2017/11411 K.2019/5015

Taraflar arasında görülen ve yukarıda açıklanan davada yapılan yargılama sonunda Mahkemece, asıl ve birleşen davanın kabulüne karar verilmiş olup, hükmün duruşma yapılması suretiyle Yargıtayca incelenmesi bir kısım davalı vekilleri tarafından ayrı ayrı istenilmiştir. Dosya incelenerek işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 07.05.2019 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti.

Duruşma günü temyiz eden ... ve müşterekleri vekili Av. .. ... vekili Av. ..., ... ve müşterekleri vekili Av. ... ve karşı taraftan davacı vekili Av...., davalılar ... ve ... geldiler. Duruşmaya başlanarak temyiz isteğinin süresi içinde olduğu anlaşıldıktan ve hazır bulunanların sözlü açıklaması dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek; dosyanın incelenip karara bağlanması için 14.05.2019 gününe bırakılması uygun görüldüğünden dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Asıl ve birleşen dava dilekçesinde, davacı dernek tarafından, derneğin ...

Şubesi Yönetim Kuruluna, Şarkışla'daki Han'ın bakım ve onarımı için toplam 615.000,00 TL "Emanet Usulu Yapım" yöntemine göre yapım ve harcama yetkisi verilmesine rağmen işe başlama tarihi olan 26.10.2007 tarihinden teftiş tarihi olan 30.04.2010 tarihine kadar yapılan işin toplam maliyetinin 743.192,81 TL olduğu, 01.09.2010 tarihli rapor ile 23.12.2010 tarihli teftiş kurulu raporuna göre Kızılay Derneği ...

Şubesi Yönetim Kurulu ile Emanet Komisyonu üyelerinin elektrik işleri için 12.573,17 TL; sıhhı tesisat için 54.870,05 TL; inşaat işleri için 29.353,32 TL; inşaat işleri ihale-bayındırlık fiyat farkı 26.735,21 inşaat işleri ihale-özel fiyat farkı 43.507,12 TL fazla ödemelere sebebiyet vermeleri sebebi ile sorumlu oldukları ve fazlaya dair haklar saklı tutularak 167.038,87 TL'nin yasal faizi ile davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili istenmiştir.

Mahkemece, iki ayrı teknik bilirkişi kurulundan rapor alındıktan sonra dosya hesap bilirkişine tevdi edilerek rapor alınmış , itirazlar üzerine aynı hesap bilirkişisinin sunduğu iki ek rapordan sonuncusu hükme esas alınarak asıl ve birleşen davanın ayrı ayrı kabulü ile 167.038,87 TL'nin yasal faizi ile davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline dair verilen karar davalılardan ... ile ... dışındaki davalıların vekilleri tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, davacı ...... bulunan hanının bakım ve tamiri için emanet usulü yapım yöntemine göre yapılan işte fazladan ödemeye sebep olunduğu iddiasına dayalı zararın sorumlulardan tazmini istemine ilişkindir.

Dosya içerisindeki bilgi ve belgelerden, davaya dayanak yapılan Türkiye Kızılay Derneği Başkanlığı Teftiş Kurulu Müfettişleri Hakan Kurşun ile Muharrem Kırcı tarafından düzenlenmiş olan 01.09.2010 tarihli ve 16/181 sayılı teftiş raporunda özetle;

-İşhanına ait elektrik işlerinde, yapılmayan imalat ve işçilik bedeli olarak 2008 Bayındırlık birim fiyatlarına göre toplam 12.573,17 TL fazla ödemenin yapıldığı,

-İşhanına alınan sıhhi tesisat malzeme ve işçilik bedelleri üzerinden 2007 Bayındırlık birim fiyatlarına göre firmaya yapılan fazla ödeme tutarının 54.870.05 TL olduğu,

-İşhanının inşaat işleri ile ilgili yapılan imalatların toplam bedelinin 2007 Bayındırlık Birim fiyatlarına göre 402.034,92 TL (KDV Hariç) olduğu, firmaların ise yapılan iş karşılığında 431.388,24 TL'lik fatura kestiği, dolayısıyla firmalara toplam 29.353,32 TL'lik fazla ödeme yapıldığı,

Ancak, ihale neticesi bayındırlık birim fiyatı üzerinde gerçekleşen imalatlarda, ihale fiyatı-bayındırlık birim fiyatı arasındaki farkın tarafımızdan kabul edilmediği ve kabul edilmeyen bu bedel ile inşaat bölümündeki tahsil edilmesi gereken farkın 56.088,53 TL'ye ulaştığı, (inşaat işleri için yapılan fazla ödeme+İnşaat işleri ihale-bayındırlık fiyat farkı)

İnşaat işleri ihale-özel fiyat farkının ise 43.507,12 TL olduğu,

Neticede, Emanet Komisyonunca yaptırılan elektrik, sıhhi tesisat ve inşaat imalatlarının toplam bedeli ile yapılan/yaptırılan fiili tespitler arasında Bayındırlık birim fiyatlarına göre 167.038.87 TL tutarında fark olduğu, Tüzüğün 35/17. maddesi gereği şube yönetim kurulu üyelerinin bu zarardan sorumlu oldukları raporu ile 23.12.2010 tarihli asıl raporu teyit eden ek rapor üzerine incelemeye konu dava açılmıştır.

Dava açıldıktan sonra Şarkışla Asliye Hukuk Mahkemesi vasıtasıyla dava konu inşaatın yapıldığı Şarkışla Kızılay İş Hanı üzerinde keşif yapılmış ve bilirkişiler .... sundukları 26.04.2013 tarihli bilirkişi kurulu raporuna göre, firmaların verdiği ihale birim fiyatlarının teklif usulü olduğu, işin kesin hakediş ve müteakibinde kesin hesapları yapılmadığı, iş sonu projelerinin hazırlanması ve buna bağlı olarak kesin hesabın yapılmasına müteakip varsa fazla veya eksik ödemenin ortaya çıkacağı, açıklanan sebeplerden dolayı ne kadar fazla ödemenin yapılıp yapılmadığının tespit edilemediği bildirilmiştir.

Yine yapılan keşif sonucu sunulan 30.04.2014 tarihli bilirkişi kurulu raporuna göre; (önceki heyete ilaveten Elk.Müh. .. katılımı ile)

Elektrik işleri için Çevre Şehircilik İl Müdürlüğü 2008 fiyatlarına göre 7.360,00 TL,

Makine Mekanik Tesisat (sıhhı müşterek kalorifer) için Çevre Şehircilik İl Müdürlüğü 2008 fiyatlarına göre 58.058,560 TL fazla ödemenin olduğu rapor edilmiştir. Bu rapora göre toplam zarar 65.419,35 TL'dir.

Dosya üzerinden Sayıştay E. Uzman Denetçisi ... Gülseven sunmuş olduğu 24.06.2014 tarihli raporunda. 30.04.2014 tarihli bilirkişi kurulu raporunda hesap edilen 65.419,35 TL'lik zarardan derneğin ... Şubesi Yönetim Kurulu Üyelerinin sorumlu olmadıkları, iş bu zarardan emanet komisyonu üyelerinin sorumlu olduğu, tespit edilen zarara, tespit tarihi olan 01.09.2010 tarihinden itibaren yasal faiz işletilmesi gerektiği rapor edilmiştir.

İş bu rapora davacı vekili ile bir kısım davalı vekilleri tarafından itiraz edilmesi üzerine bilirkişi 10.11.2015 tarihli ek raporu ile; işin geçici ve kesin kabulü yapılmadığı için taahhüt edilen işin ne kadarlık kısmının tamamlanmış olduğunun tespitinin mümkün olmadığı, Sözleşmelerin, Bayındırlık birim fiyatları ve/veya Çevre Şehircilik fiyatları esas alınarak düzenlenmediği bu sebeple, Kurum zararının anılan birim fiyatlar esas alınarak tespit edilmesinin, hakkaniyete uygun olmadığı,

Kurum zararının gerçekçi bir şekilde tespit edilmesi ve davalıların bu husustaki itirazlarının giderilebilmesi için, Sayıştay Denetçisi, elektrik mühendisi, inşaat mühendisi ve hukukçudan oluşan bir bilirkişi kurulunun oluşturulması ve mahallinde serbest piyasa rayici üzerinden yapılan imalatların tespit edilmek suretiyle varsa Kurum zararının belirlenmesi gerektiği yönünde kanaat bildirilmiş, 25.12.2015 tarihli ek raporunda ise önceki raporlardaki görüşünden farklı olarak Kızılay Şarkışla Şubesine ait iş hanının taşeronlarca yapılan tadilat ve tamirat neticesinde, elektrik,

sıhhi tesisat ve inşaat işleri kapsamında toplam 167.038,87 TL zarar meydana geldiğinin, teknik elemanlardan oluşan bilirkişi kurulunca tespit edildiği iş bu zarardan derneğin ... Şubesi Yönetim Kurulu Üyeleri ile emanet komisyonu üyelerinin müştereken ve müteselsilen sorumlu olduğu, tespit edilen zarara, tespit tarihi olan 01.09.2010 tarihinden itibaren avans faizi işletilmesi gerektiği rapor edilmiş, mahkemece de bu son ek rapor hükme esas alınarak karar verilmiştir.

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun "Bilirkişiye başvurulmasını gerektiren hâller" başlıklı 266. maddesi gereği, çözümü hâkim tarafından bilinemeyen (hukuk dışında) özel ve teknik bilgiyi gerektiren hallerde bilirkişiye başvurulur. Bilirkişilik özel ve teknik bilgiyi gerektirdiği için, herkes bilirkişi olamaz ve bu nedenle kimse bilirkişiliği kabul etmeye zorlanamaz. Yani tanıklık gibi bilirkişilik de yapmak istisnalar dışında mecburi değildir.

Hakim; bilirkişi görevlendirirken rapor alınacak konuda (somut olayda inşaat, sıhhı tesisat, elektrik alanında uzman) özel ve teknik bilgi sahibi olan uzman kişiler arasından seçim yapılmasına özen göstermek, bilirkişinin oy ve görüşü (raporu) hâkimi bağlamadığından bilirkişinin oy ve görüşünü diğer delillerle birlikte serbestçe değerlendirmek, sunulan bilirkişi raporunun dosyadaki mevcut bilgi ve belgelerle örtüşüp örtüşmediğini denetlemek, gerektiğinde ek rapor veya alanında uzman başka bir bilirkişiden rapor alarak oluşacak sonuca göre bir karar vermek durumundadır.

Somut olay yukarıdaki açıklamalar doğrultusunda değerlendirildiğinde, davanın dernek müfettişlerinin 01.09.2010 kök ve 23.12.2010 tarihli ek raporları esas alınarak açıldığı, iddiaların Şarkışla Kızılay İşhanı'nın bakım ve tadilati için bir kısım işlerin yapılmadığı, piyasa rayici üzerinde iş yaptırıldığı, yapılan işler için fazladan ödeme yapıldığı ileri sürülerek oluşan zarardan derneğin Sivaş Şubesi Yönetim Kurulu üyeleri ile Emanet Komisyonu üyelerinin sorumlu oldukları gerekçesi ile eldeki dava açılmıştır.

Mahkemece talimat yolu ile iki defa işlerin yapıldığı Şarkışla Kızılay İş Hanı'nda kesif yapılmış ilk raporda kesin hakediş ve müteakibinde kesin hesapları yapılmadığı gerekçesi ile zararın olup olmadığının tespit edilemediği, ikinci keşif sonucu alınan raporda ise toplam 65.419,35 TL zarar olduğu tespit edilmiştir.

Dosya üzerinden Sayıştay Emekli Uzman Denetçisinden alınan bir kök ve iki ek raporda ise birbiri ile tamamen farklı görüşler içeren raporlar sunulduğu, hükme esas alınan son ek rapordaki zarar hesabının ise davacı Dernek müfettişlerinin dava açılmadan önce hazırladıkları 01.09.2010 tarihli rapordaki zarar kalemleri olduğu anlaşılmıştır.

Alınan raporlar kendi içinde çeliştiği gibi davacı derneğin davasına dayanak yaptığı müfettiş raporlarındaki her bir kalem iş ve zarar olarak gösterilen yapılmayan veya eksik yapılan iş, yapılan işler için varsa ne kadar fazla ödeme olduğu gibi hususları denetleyecek mahiyette olmadıklarından hüküm kurmaya elverişli olmadıkları anlaşılmakla yetersiz ve birbiri ile çelişen bilirkişi raporlarına dayalı olarak davanın kabulüne karar verilmesi doğru görülmemiştir.

Mahkemece yapılacak iş.

Emanet Usulü Yapım yöntemi ile tamir ve tadilatı yaptırılan davacı derneğe ait Şarkışla Kızılay Hanı'nda dava konu edilen inşaatın başlama tarihi olan 26.10.2007 tarihinden dava tarihine kadar 01.09.2010 tarihli rapordaki zarar kalemleri de dikkate alınarak her bir iş kolu için (sıhhı tesisat, elektrik, inşaat) fiilen yapılan işler ile işin yapıldığı tarih itibari ile birim fiyatlarına göre ederi, varsa yapılan fazla ödemelerin denetime elverişli şekilde tespiti,

ödeme yapılmasına rağmen varsa yapılmayan veya eksik yapılan işler ve oluşan zararla ilgili olarak Dernek Tüzüğü ile Emanet İnşaat Tesisat Yönetmeliğindeki hükümlerde dikkate alınarak her bir davalının bu zarardan sorumluluk durumlarının tartışılarak önceki raporlardaki çelişkileri de giderecek şekilde alanlarında uzman birer kişilik inşaat, elektrik, makine mühendisi, mali müşavir ve avukattan oluşturulacak yeni bilirkişi kurulundan rapor alınarak oluşacak sonuca göre karar verilmelidir.