Davacı vekili, vekil edeninin takibe konu taşınmazı 26.08.2013 tarihinde devraldığını, bu durumun davalıya ihtar edildiğini, davalının mecuru 01.09.2007 başlangıç tarihli kira sözleşmesi ile işyeri olarak aylık 650,00 TL kira bedeli karşılığında kiraladığını, kira sözleşmesinde açıkça senelik %20 kira artış oranı konusunda anlaşıldığını ancak davalının bu güne kadar kira bedelini kendi belirlediği rakamlar üzerinden ödediğini, ihtar tarihi itibariyle aylık kira bedelinin 1.939,00 TL olduğunu belirterek davalının itirazının kaldırılması ile mecurdan tahliyesine,
alacağın % 20 si oranından az olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep etmiştir. Davalı vekili, davalının sözkonusu iş yerini davacının babasından kiraladığını, davacı ile davalı arasında yapılmış bir kontrat bulunmadığını, mahkemece emsal kira bedellerinin araştırılması gerektiğini belirterek davanın reddini savunmuştur.
İlk derece mahkemesince sözleşmeye göre artış oranının %20 olarak belirlendiği, kiralananın iş yeri olması nedeniyle artış oranının %20 olarak kabul edilmesi gerektiği gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiş, hüküm davalı vekilince temyiz edilmiştir.
Dava, kira alacağının tahsili için başlatılan tahliye istekli takibe vaki itirazın kaldırılması ve tahliye istemine ilişkindir.
6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu 344. maddesinde. “Tarafların yenilenen kira dönemlerinde uygulanacak kira bedeline ilişkin anlaşmaları, bir önceki kira yılında üretici fiyat endeksindeki artış oranını geçmemek koşuluyla geçerlidir. Bu kural, bir yıldan daha uzun süreli kira sözleşmelerinde de uygulanır.
Taraflarca bu konuda bir anlaşma yapılmamışsa, kira bedeli, bir önceki kira yılının üretici fiyat endeksindeki artış oranını geçmemek koşuluyla hâkim tarafından, kiralananın durumu göz önüne alınarak hakkaniyete göre belirlenir.
Taraflarca bu konuda bir anlaşma yapılıp yapılmadığına bakılmaksızın, beş yıldan uzun süreli veya beş yıldan sonra yenilenen kira sözleşmelerinde ve bundan sonraki her beş yılın sonunda, yeni kira yılında uygulanacak kira bedeli, hâkim tarafından üretici fiyat endeksindeki artış oranı, kiralananın durumu ve emsal kira bedelleri göz önünde tutularak hakkaniyete uygun biçimde belirlenir.
Her beş yıldan sonraki kira yılında bu biçimde belirlenen kira bedeli, önceki fıkralarda yer alan ilkelere göre değiştirilebilir. Sözleşmede kira bedeli yabancı para olarak kararlaştırılmışsa, beş yıl geçmedikçe kira bedelinde değişiklik yapılamaz. Ancak, bu Kanunun, “Aşırı ifa güçlüğü” başlıklı 138 inci maddesi hükmü saklıdır.
Beş yıl geçtikten sonra kira bedelinin belirlenmesinde, yabancı paranın değerindeki değişiklikler de göz önünde tutularak üçüncü fıkra hükmü uygulanır.”
Geçici 2. maddesinde; “ Kiracının Türk Ticaret Kanununda tacir olarak sayılan kişiler ile özel hukuk ve kamu hukuku tüzel kişileri olduğu işyeri kiralarında, 11/1/2011 tarihli ve 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 323, 325, 331, 340, 342, 343, 344, 346 ve 354 üncü maddeleri 1/7/2012 tarihinden itibaren 8 yıl süreyle uygulanmaz. Bu halde, kira sözleşmelerinde bu maddelerde belirtilmiş olan konulara ilişkin olarak sözleşme serbestisi gereği kira sözleşmesi hükümleri tatbik olunur. Kira sözleşmelerinde hüküm olmayan hallerde mülga Borçlar Kanunu hükümleri uygulanır.” Şeklinde düzenleme bulunmaktadır.
6102 Sayılı TTK.nun 12.maddesi hükmüne göre "bir ticari işletmeyi, kısmen de olsa, kendi adına işleten kişiye tacir denir. Bir ticari işletmeyi kurup açtığını, sirküler, gazete, radyo, televizyon ve diğer ilan araçlarıyla halka bildirmiş veya işletmesini ticaret siciline tescil ettirerek durumu ilan etmiş olan kimse, fiilen işletmeye başlamamış olsa bile tacir sayılır.
Anılan Yasanın 11.maddesinde "Ticari işletme, esnaf işletmesi için öngörülen sınırı aşan düzeyde gelir sağlamayı hedef tutan faaliyetlerin devamlı ve bağımsız şekilde yürütüldüğü işletmedir.
Ticari işletme ile esnaf işletmesi arasında sınır, Bakanlar Kurulunca çıkarılacak kararnamede gösterilir." 15.maddesinde de "İster gezici olsun ister bir dükkanda veya sokağın belirli yerlerinde sabit bulunsun, ekonomik faaliyeti sermayesinden fazla bedeni çalışmasına dayanan ve geliri 11.maddenin 2.fıkrası uyarınca çıkarılacak kararnamede gösterilen sınırı aşmayan ve sanat veya ticaretle uğraşan kişi esnaftır." düzenlemesi bulunmaktadır.
Bir kimsenin Vergi Usul Kanunu'na göre esnaf sayılması, TTK.yönünden de esnaf kabul edilmesini gerektirmez. Ticaret Siciline ya da Oda'ya kayıtlı olmamak da tacir olmamanın kesin bir kanıtı olmadığı gibi, vergi mükellefi olup olmamak da tacir ve esnaf ayrımında kesin bir ölçüt olarak kabul edilemez.
Olayımızda; önceki malik ile düzenlenen 01/09/2007 başlangıç tarihli ve bir yıl süreli kira sözleşmesi ile kiralanan taşınmaz davalı tarafından işyeri olarak kullanılmak üzere kiralanmıştır. Kira sözleşmesinin hususi şartlar bölümünün 5. maddesinde "senelik kira artışı %20 olarak yapılacaktır" şeklinde kararlaştırılmıştır. Dosya içeriğinden davalı kiracının Türk Ticaret Kanunu kapsamında tacir olup olmadığı anlaşılamamaktadır.
Mahkemece, yukarıda açıklanan hususlar göz önünde bulundurularak kiracının tacir olup olmadığının araştırılması, davalı tacir değilse kira başlangıcından 01.07.2012 ye kadar %20 artış oranı, 01.07.2012 den takip konusu yapılan döneme kadar ÜFE oranına göre aylık kira bedelinin belirlenmesi ve buna göre istenecek kira miktarının hesaplanması,
davalı tacir ise kira sözleşmesinin başından itiberen sözleşmedeki %20 artış oranına göre kira artış miktarı ve buna göre takipte istenebilecek kira miktarının hesaplanması ve sonucuna göre karar verilmesi gerekirken bu husus üzerinde durulmadan yazılı şekilde %20 artış şartı dikkate alınarak belirlenen kira parası üzerinden hüküm kurulması doğru görülmediğinden hükmün bu sebeple bozulması gerekmiştir.
SONUÇ; Yukarıda açıklanan nedenlerle davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile 6100 sayılı HMK'ya 6217 Sayılı Kanunla eklenen geçici 3.madde hükmü gözetilerek HUMK'nun 428.maddesi uyarınca hükmün BOZULMASINA, taraflarca İİK'nun 366/3. maddesi gereğince Yargıtay Daire ilamının tebliğinden itibaren ilama karşı 10 gün içinde karar düzeltme isteğinde bulunulabileceğine, peşin harcın istek halinde temyiz edene iadesine, 20.09.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.