Yargıtay 8. Hukuk Dairesi E.2017/5251 K.2018/10186

Taraflar arasında görülen ve yukarıda açıklanan davada yapılan yargılama sonunda Mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiş olup, hükmün davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, Dairece dosya incelendi, gereği düşünüldü.

KARAR

Davacı alacaklı tarafından davalı borçlu aleyhine kira alacağı ve tahliye istemli olarak başlatılan icra takibine davalı borçlunun itirazı üzerine davacı icra mahkemesinden itirazın kaldırılması ve tahliye isteminde bulunmuş mahkemece davanın kısmen kabulü ile itirazın 93.690 TL asıl alacak, 25.723,35 TL işlemiş faiz üzerinden kaldırılmasına, kiralanan taşınmazın tahliyesine karar verilmiş karar davalı borçlu vekili tarafından temyiz edilmiştir.

1) Davalı borçlu vekilinin tahliyeye ilişkin temyiz itirazlarına gelince; davacı alacaklı 19/11/2015 tarihinde başlattığı icra takibi ile toplam 139.590,05 TL kira ve işlemiş faiz alacağının tahsilini talep etmiş, ödeme emri davalı borçluya 24/11/2015 tarihinde tebliğ edilmiştir. Davalı borçlu süresinde verdiği itiraz dilekçesi ile borca itiraz etmiştir.

Dosyadaki ihtarlı ödeme emrinde otuz günlük yasal ödeme süresi verilmiştir. Davacı tarafça tahliye istemli dava, İİK'nın 269/1 yollamasıyla TBK'nın 315.maddesi uyarınca verilen, yasal 30 günlük süre beklenilmeden 15/12/2015 tarihinde açılmıştır. Ödeme emrinin tebliğinden itibaren yasal otuz günlük ödeme süresi beklenilmeden tahliye isteminde bulunulamaz. Bu durumda mahkemece tahliye isteminin reddine karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde tahliye kararı verilmesi hatalı olmuştur.

2) Davalı borçlu vekilinin alacağa ilişkin temyiz itirazlarına gelince ;

6102 sayılı TTK'nın 12.maddesinde "bir ticari işletmeyi, kısmen de olsa, kendi adına işleten kişiye tacir denir. Bir ticari işletmeyi kurup açtığını, sirküler, gazete, radyo, televizyon ve diğer ilan araçlarıyla halka bildirmiş veya işletmesini ticaret siciline tescil ettirerek durumu ilan etmiş olan kimse, fiilen işletmeye başlamamış olsa bile tacir sayılır.

Anılan Yasanın 11.maddesinde "Ticari işletme, esnaf işletmesi için öngörülen sınırı aşan düzeyde gelir sağlamayı hedef tutan faaliyetlerin devamlı ve bağımsız şekilde yürütüldüğü işletmedir.

Ticari işletme ile esnaf işletmesi arasındaki sınır, Bakanlar Kurulu'nca çıkarılacak kararnamede gösterilir." 15. maddesinde de "İster gezici olsun ister bir dükkanda veya sokağın belirli yerlerinde sabit bulunsun, ekonomik faaliyeti sermayesinden fazla bedeni çalışmasına dayanan ve geliri 11.maddenin 2.fıkrası uyarınca çıkarılacak kararnamede gösterilen sınırı aşmayan ve sanat veya ticaretle uğraşan kişi esnaftır." düzenlemesi bulunmaktadır.

Bir kimsenin Vergi Usul Kanunu'na göre esnaf sayılması, TTK yönünden de esnaf kabul edilmesini gerektirmez. Ticaret siciline ya da Oda'ya kayıtlı olmamak da tacir olmamanın kesin bir kanıtı olmadığı gibi, vergi mükellefi olup olmamak da tacir ve esnaf ayrımında kesin bir ölçüt olarak kabul edilemez.

Somut olayda; takip dayanağı kira sözleşmesinde taraflar arasında uygulanacak faiz oranı kararlaştırılmamış olup davacı alacaklı icra takibinde ticari temerrüt faiz talep etmiştir. Davalı borçlu itirazında açıkça faiz oranına ve faize itiraz etmiştir. Kira sözleşmesinden kiralanan yerin dükkan olduğu, kiracının ise gerçek kişi davalı olduğu anlaşılmaktadır.

Bu durumda mahkemece yukarıda izah edildiği üzere davalı borçlunun tacir olup olmadığı araştırılarak davalı borçlunun tacir olması halinde ticari temerrüt faizi, tacir olmaması halinde ise yasal faiz uygulanması gerekirken davalının tacir olduğunun kabulü ile ticari temerrüt faiz uygulanması doğru değildir. Öte yandan; taraflar arasında uyuşmazlık konusu olmayan kira sözleşmesi, 01.02.2008 başlangıç tarihli ve 5 yıl süreli, aylık 1.500,00 TL bedellidir.

Kira sözleşmesinin hususi şartlar bölümünün 6. maddesinde “Kiracı kontrat bitiminde kira rayiç bedelinin yıllık TEFE-TÜFE ortalamasında artışını şimdiden kabul eder.” düzenlemesi mevcuttur.Anılan hüküm uyarınca beş yıl süre boyunca kira bedelinin aylık 1.500,00 TL olarak kararlaştırıldığı, kira artışının beş yıl süre sonunda yapılacağı gözetilerek karar verilmesi gerekirken aksi düşünce ile artışlı kira üzerinden hesaplama yapılması doğru değildir.