Davacı, davalı ve dava dışı kişilerle paydaşı oldukları dava konusu 349 parsel sayılı taşınmazın kullanımına ilişkin paydaşlar arasında rızai taksim yapıldığını, davalı tarafından davacının fiili kullanım alanına ait sınırlar içerisinde yer alan 65,40m2 lik kısıma beton direk ve beton duvar yaparak yol olarak kullanmak suretiyle müdahalede bulunduğunu ileri sürerek, (davalı tarafından müdahale edilen alanın davacının kullandığı taşınmaz hissesinin sınırları içinde kaldığının, davalıya ait 771 parsel sayılı taşınmaza geçmesinin mümkün olmadığının tespit edilerek) davalının haksız müdahalesinin menine, duvarın kaldırılarak eski hale getirilmesine ve davacıya teslimine karar verilmesini istemiştir.
Davalı vekili, vekil edeninin davacının kullanım alanına tecavüzünün olmadığını belirterek davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.
Mahkemece, taşınmaz maliklerinin taksim yaptığı, ihtilaflı olan fen bilirkişi rapor ve krokisinde gösterilen 65,41m2 lik yerin davacıya taksim edilen yerin içerisinde kaldığı ve davalının kullandığı gerekçeleriyle davanın kabulü ile, 349 parsel sayılı taşınmazda fen bilirkişinin 16.4.2015 havale tarihli bilirkişi raporunda ve krokisinde kırmızı renkle gösterilen 65,41m2'lik yerde davalının kullanmak suretiyle yaptığı el atmanın önlenmesine ve bu alanda bulunan taş duvarın kaline karar verilmesi üzerine hüküm, davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Dava, paydaşlar arasında el atmanın önlenmesi isteğine ilişkindir.
Dosya kapsamından, dava konusu 349 parsel sayılı taşınmazın 5700/26200 hissesinin davacı, 9200/26200 hissesinin davalı, diğer hisselerin dava dışı kişiler adlarına kayıtlı olduğu anlaşılmaktadır.
Paylı mülkiyette taşınmazdan yararlanamayan paydaş, engel olan öteki paydaş veya paydaşlardan payına vaki elatmanın önlenilmesini her zaman isteyebilir. Hatta elbirliği mülkiyetinde dahi paydaşlardan biri öteki paydaşların olurlarını almadan veya miras şirketine temsilci atanmadan tek başına ortak taşınmazdan yararlanmasına engel olan ortaklar aleyhine elatmanın önlenilmesi davası açabilir.
Ancak, o paydaşın, payına karşılık çekişmesiz olarak kullandığı bir kısım yer varsa açacağı elatmanın önlenilmesi davasının dinlenme olanağı yoktur. Yerleşmiş Yargıtay içtihatlarına ve aynı doğrultudaki bilimsel görüşlere göre, payından az yer kullandığını ileri süren paydaşın sorununu elatmanın önlenilmesi davası ile değil, kesin sonuç getiren taksim veya ortaklığın satış yoluyla giderilmesi davası açmak suretiyle çözümlemesi gerekmektedir.
Öte yandan, yurdumuzda sosyal ekonomik nedenlerle kırsal kesimlerden kentlere aşırı akım, nüfus çoğalması, büyük mesken ve işyeri ihtiyacı nedeniyle hızlı yapılaşma karşısında görevli mercilerin aciz kalmaları veya çeşitli nedenlerle göz yummaları sonucu, izinsiz, ruhsatsız, resmi kayıtlara bağlanmayan büyük yerleşim alanları oluştuğu, bu arada paylı taşınmazların tapuda resmi ifrazları yapılmadan paydaşlar arasında haricen veya fiilen taksim edilip üzerlerine büyük mahalleler hatta beldeler yapıldığı bir gerçektir.
Bilindiği üzere 4721 s. Türk Medeni Kanunu'nun (TMK) 706., Türk Borçlar Kanunu'nun (TBK) 237., Borçlar Kanunu'nun (BK) 213.), Tapu Kanunu'nun 26. maddeleri hilafına tapulu taşınmazlarda harici veya fiili taksim ile payların mülkiyeti ana taşınmazdan ayrılamaz.
Ne var ki, taşınmazın kullanma biçimi tüm paydaşlar arasında varılan bir anlaşma ile belirlenmiş yada fiili bir kullanma biçimi oluşmuş, uzun süre paydaşlar bu durumu benimsemişlerse kayıtta paylı, eylemsel olarak (fiilen) bağımsız bu oluşumun tapuda yapılacak resmi taksime veya ortaklığın satış suretiyle giderilmesine yahut o yerde bir imar uygulaması yapılmasına kadar korunması, "ahde vefa" kuralının yanında TMK'nin 2. maddesinde düzenlenen iyi niyet kuralının da bir gereğidir.
Aksi halde, pek çok kimse zarar görecek toplum düzeni ve barışı bozulacaktır.
O halde, paydaşlar arasındaki elatmanın önlenilmesi davalarında öncelikle tüm paydaşları bağlayan harici bir taksim sözleşmesi ve özel bir parselasyon planının olup olmadığı veya fiili kullanma biçiminin oluşup oluşmadığı üzerinde özenle durulmalı, varsa çekişmeli yerin kimin kullanımına terk edildiği saptanılmalı, harici veya fiili taksim yoksa uyuşmazlık yukarıda değinildiği gibi, TMK'nin müşterek mülkiyet hükümlerine göre çözümlenmelidir.
Somut olaya gelince; davacı dava dilekçesinde, dava konusu taşınmazın uzun yıllardır paydaşlar arasında yapılan rızai taksime göre kullanıldığını, davalı tarafından davacının kullanımına düşen kısıma müdahalede bulunduğunu ileri sürmüş, 13.04.2015 tarihinde mahallinde yapılan keşif sonucu düzenlenen 16.04.2015 havale tarihli fen bilirkişi raporunda, 349 parsel sayılı taşınmazda davalının müdahalede bulunduğu alan 65,41m2 olarak kırmızı renk ile gösterilmiştir.
Her ne kadar hükme esas alınan az yukarıda zikredilen bilirkişi raporunda davalının davaya konu taşınmaz üzerinde duvar yapmak suretiyle müdahalede bulunduğu alan gösterilmiş ise de, davaya konu taşınmazda taraflar arasında yapılan taksimin ne şekilde olduğu ve taksime göre davacı tarafa bırakılan bölümün neresi olduğu belirtilmediğinden, davalı tarafından davacıya düşen kısıma müdahalede bulunulup bulunulmadığı hususunda tereddüt hasıl olmuştur.
Hal böyle olunca, Mahkemece öncelikle, tüm paydaşları bağlayan harici bir taksim sözleşmesi ve özel bir parselasyon planının olup olmadığı veya fiili kullanma biçiminin oluşup oluşmadığı üzerinde özenle durulmalı, varsa çekişmeli yerin kimin kullanımına terk edildiği saptanılmalı, taşınmaz bakımından fiili kullanma biçiminin oluştuğunun ve çekişmeli yerin davacıya bırakıldığının belirlenmesi halinde davanın kabul edilmesi gerekirken eksik inceleme ile yetinilerek sonuca gidilmiş olması doğru değildi SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle,
davalı vekilinin temyiz itirazları yerinde görüldüğünden kabulü ile usul ve kanuna aykırı bulunan hükmün 6100 sayılı HMK'nun Geçici 3. maddesi yollamasıyla 1086 sayılı HUMK'nun 428. maddesi uyarınca BOZULMASINA, taraflarca HUMK'nun 440/I maddeleri gereğince Yargıtay Daire ilamının tebliğinden itibaren ilama karşı 15 gün içinde karar düzeltme isteğinde bulunulabileceğine ve peşin harcın istek halinde temyiz edene iadesine 10.5.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.