Yargıtay 8. Hukuk Dairesi E.2021/12796 K.2022/3604

Taraflar arasında görülen ve yukarıda açıklanan davada yapılan yargılama sonunda Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiş olup, hükmün davalı Hazine vekili ve ... vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine; dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Davacı ..., ... ilçesi Küçükkumla Mahallesinde bulunan ve tespit harici bırakılan temyize konu taşınmaz üzerinde kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği yoluyla kazanma koşullarının lehine oluştuğunu ileri sürerek, taşınmazın adına tescili istemiyle dava açmış ve yargılama sırasında davalı Hazine, TMK' nın 713/6. maddesi uyarınca taşınmazın adına tescilini talep etmiştir. Mahkemece yapılan yargılama sonunda davanın kabulüne, 03.08.2015 havale tarihli fen bilirkişi raporunda (A) harfi ile gösterilen 1.573,56 metrekarelik bölümün zeytinlik vasfı ile davacı adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmiş; hüküm, davalı Hazine vekili ve ... vekili tarafından temyiz edilmiştir.

6831 sayılı Orman Kanunu'nun 1/J maddesinin, "funda ve makilerle örtülü orman ve toprak muhafaza karakteri taşımayan yerlerin orman sayılmayacağı" yönündeki hükmünün karşı anlamından (mevhumu muhalifinden), funda ve makiliklerle örtülü orman ve toprak muhafaza karakteri taşıyan yerlerin orman sayılacağı anlaşılmakta olup, 20.11.2012 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanan Orman Kadastrosu ve 2/B Uygulama Yönetmeliğinin "Vasıf Tayinine Esas Olacak Tanımlar" başlıklı 14. maddesinin (m) bendinde maki ve funda türü ağaçların isimlerinin sayıldıktan sonra ve aynı maddenin (o) bendinde "orman ve orman toprak muhafaza karakteri,

üzerindeki bitki formasyonu ile taşkınları, şiddetli yağış sonrası oluşan zararlı akışları, toprak erozyonu, toprağın strüktür ve tekstürünün bozulmasını önleyici, su verimini artırıcı etkisi bulunan ve eğimi yüzde on ikiden fazla olan yerlerdir" şeklinde tanımlanmıştır.

Anılan yönetmeliğin "Devlet Ormanı Olarak Sınırlandırılacak Yerler" başlığını taşıyan 16/ı maddesinde "orman ve toprak muhafaza karakteri taşıyan funda ve makilik alanların Devlet Ormanı olarak sınırlandırılacağı", aynı maddenin ikinci fıkrasında ise "orman rejimine girmiş olan bu gibi yerlerin komisyonlarca herhangi bir nedenle sınırlama dışı bırakılmış veya orman sayılmamış olmasının bu yerlerin orman olma vasfını ortadan kaldırmayacağı" ifade edilmiştir.

Buna göre, Orman kadastrosu ve 2/B Uygulama Yönetmeliğinin 14. maddesinin (m) ve (o) bentlerinde açıkça belirtildiği üzere, maki ve fundalıklarla kaplı alanların orman sayılan yerlerden olduğunun kabul edilebilmesi için, taşınmazın eğiminin %12' den fazla olmasının yanında orman ve orman toprak muhafaza karakteri, üzerindeki bitki formasyonu ile taşkınları, şiddetli yağış sonrası oluşan zararlı akışları, toprak erozyonu, toprağın strüktür ve tekstürünün bozulmasını önleyici, su verimini artırıcı etkisi bulunan yerlerden olması da gerekmektedir.

Somut olayda; Mahkemece, dava konusu taşınmaz yönünden, eğim dışında aranan diğer koşullar araştırılmadığı gibi, taşınmaz üzerinde imar ve ihya çalışmalarının ne zaman başlayıp tamamlandığı ve taşınmazın imar planı kapsamına alınıp alınmadığı konusunda da yeterli inceleme yapılmadan karar verildiği anlaşılmaktadır.

Somut olayda; Mahkemece, temyize konu taşınmazın vasfına ilişkin olarak orman bilirkişisinden rapor alınmamış, taşınmazın öncesinin orman olup olmadığı incelenmediği gibi, taşınmazın eğiminin %12 den fazla ve öncesi itibariyle de çalılık vasfında olduğu anlaşılmasına rağmen, yukarıda belirtilen yönetmelik hükümlerine uygun bir araştırma ve incelemede yaptırılmamış ve ayrıca taşınmazın imar planı kapsamına alınıp alınmadığı belirlenerek bu yönde bir değerlendirme yapılmamıştır.

Hal böyle olunca; doğru sonuca ulaşılabilmesi için Mahkemece, çekişmeli taşınmazın bulunduğu yörede yapıldığı anlaşılan tüm orman kadastrosu çalışmalarına ilişkin işe başlama, çalışma, işi bitirme ve sonuçlarının askı ilan tutanakları ile taşınmazın bulunduğu yeri orman tahdit sınır noktalarıyla birlikte gösterir onaylı orman tahdit harita örneği ve yine en eski tarihli memleket haritası, ... fotoğrafları ile 1985 - 1990 - 1995 yıllarına ait ... fotoğrafları ve varsa amenajman planı ilgili yerlerden getirtilip dosya arasına konulduktan sonra mahallinde,

önceki bilirkişiler dışında halen Tarım ve Orman Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman orman yüksek mühendisleri arasından seçilecek 3 orman mühendisi, bir ziraat mühendisi ve bir harita mühendisi veya olmadığı takdirde bir tapu fen memurundan oluşturulacak bilirkişi kurulu marifetiyle yeniden yapılacak keşifte, Orman kadastrosu ve 2/B Uygulama Yönetmeliğinin 14. maddesinin (m) ve (o) bentleri gereğince araştırma yapılıp,

yukarıda belirtilen eski tarihli belgeler bilirkişiler aracılığıyla çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanarak taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli. 3116, 4785 ve 5658 sayılı Kanun'lar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyetlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kadastro Kanunu'nun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesi'nin 01.06.1988 tarih ve 31/13 Esas - Karar sayılı..

14.03.1989 tarih ve 35/13 Esas - Karar sayılı ve 13.06.1989 tarih ve 7/25 Esas - Karar sayılı kararlarıyla iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanun'un 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; çekişmeli taşınmazın toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; taşınmazın gerçek eğimi, krizimetre aleti ölçülerek, memleket haritasındaki münhanilerden da yararlanılarak kesin olarak tespit edilmeli;

hakim gözetiminde, taşınmazın dört yönden renkli fotoğrafları çektirilip, onaylanarak dosyaya eklenmeli; memleket haritası ve ... fotoğrafları ölçekleri kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ve ... fotoğrafları ölçeğine bilgisayar ortamında (Net-Cad veya benzeri programlar kullanılarak) çevrildikten sonra, bu haritalar komşu ve yakın komşu parselleri de gösterecek şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmaz çevre parsellerle birlikte memleket haritası ve ... fotoğrafları üzerinde gösterilmeli; ... fotoğraflarının stereoskop aleti vasıtasıyla üç boyutlu incelemesi yapılarak,

temyize konu taşınmazın niteliği ve kullanım durumu ile tasarruf sınırlarının belirgin olarak görünüp görünmediği, ağaçların taşınmaz üzerindeki dağılımları ile aşılı olup olmadıkları ve aşı yaşları ile taşınmazın hangi tarihte zeytinlik vasfını kazandığı belirlenmeli; yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı; ayrıca;

taşınmazda davacı yararına zilyetlik yoluyla kazanma koşulları oluşup oluşmadığı ararştırılmalı, bu kapsamda ziraat mühendisi bilirkişisine inceleme yaptırılıp, taşınmazın zilyetlikle kazanılabilecek kültür arazisi niteliğinde olup olmadığı belirlenip, bu yolda rapor alınmalı; komşu parsellerin tutanak ve dayanakları getirtilip uygulanarak, bu taşınmazları sınır olarak nasıl nitelendirdikleri araştırılmalı ve bu yolla yerel bilirkişi ve tanık sözleri denetlenmeli; varsa, zilyetlik tanıkları taşınmazlar başında dinlenerek, zilyetliğin ne zaman başladığı,

kaç yıl süreyle ne şekilde devam ettiği sorulup, kesin tarih ve olgulara dayalı, açık yanıtlar alınmalı.

3402 sayılı Kanun'un 14. maddesi uyarınca, davacı adına aynı çalışma alanı içerisinde kayıtsız ve belgesizden başkaca taşınmaz mal tesbit ya da tescil edilip edilmediği ilgili tapu müdürlüğü ve kadastro müdürlüğü ile hukuk mahkemeleri yazı işleri müdürlüğünden sorulup, aynı Kanun'un 03.07.2005 tarihli ve 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanunu ile değiştirilen 14/2. maddesi hükmü gözetilerek sulu ve susuz olarak kazanılmış toprak miktarı belirlenip, Kanun'un getirdiği sınırlamanın aşılıp aşılmadığı saptanmalı; yine çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde imar planı yapılıp yapılmadığı,

yapılmış ise ne zaman yapıldığı ve hangi tarihte kesinleştiği, dava konusu taşınmazın imar planında ne şekilde tespit gördüğü araştırılmalı, bu hususlara ait belge ve tutanaklar ile haritalar temin edilerek dosya içerisine alınmalı ve böylelikle taşınmazın imar planı kapsamında kalıp kalmadığı net olarak belirlenmeli; tüm bu araştırmalardan sonra, taşınmazın zilyetlikle kazanılacak yerlerden olup olmadığı tespit edilerek,

öncesi itibariyle orman sayılmayan yerlerden olduğunun anlaşılması halinde, imar ihyanın tamamlandığı tarihten imar planı kapsamına alınma tarihine kadar davacı yararına zilyetlikle kazanma koşullarının oluşup oluşmadığı saptanmalı;

çekişmeli taşınmazın öncesinin orman veya 6831 sayılı Kanun'un 1/J maddesi kapsamında eğimi %12'yi aşan ve (toprak muhafaza karakteri taşıyan) çalılık niteliğinde olduğunun anlaşılması halinde, çalışma alanında seri bazda yapılmayan orman kadastrosu uyarınca orman sınırları dışında bırakıldığı tarihten, imar planı kapsamına alınma tarihine kadar 20 yıllık zilyetlik süresinin dolup dolmadığı belirlenip dosyadaki tüm deliller birlikte değerlendirilerek oluşacak sonuca göre karar verilmelidir.