Yargıtay 9. Ceza Dairesi E.2008/874 K.2008/7160

2709 S. 1982 ANAYASASI [ Madde 22 ]

5271 S. CEZA MUHAKEMESİ KANUNU [ Madde 250 ]

5271 S. CEZA MUHAKEMESİ KANUNU [ Madde 135 ]

5271 S. CEZA MUHAKEMESİ KANUNU [ Madde 136 ]

5271 S. CEZA MUHAKEMESİ KANUNU [ Madde 137 ]

5271 S. CEZA MUHAKEMESİ KANUNU [ Madde 138 ]

"İçtihat Metni"

2803 sayılı Jandarma Teşkilat, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanun'un ek 5. maddesi gereğince kendi sorumluluk sahasında başta terör örgütü PKK/Kongra-Gel olmak üzere diğer organize suç örgütlerinin olası eylemleri ile örgütlerin ileriye dönük stratejilerinin önceden tespit edilebilmesi, meydana gelebilecek olayların önüne geçilebilmesi, planlama ve hazırlık aşamasında ortaya çıkarılabilmesi, derhal önleyici ve koruyucu tedbirlerin alınabilmesi maksadıyla;

yurtdışı çıkışları dahil olmak üzere Türk Telekom A.Ş. tarafından işletilen sabit telefon veya mobil (nmt), Turkcell, Vodafone ve Avea A.Ş. tarafından işletilen ve telefon üzerinde yapılan iletişime ait tüm detay bilgilerinin (arayan, aranan ve Celi İD), kullanıcı ve makine bilgilerinin, GPRS bağlantıları ile GPRS üzerinden internet bağlantılarının, SMS alıp gönderme bilgilerinin, internet üzerinden DATA transferi ve DATA hattı üzerinden haberleşme bilgilerinin, faks bilgilerinin, abone bilgileri detay kayıtlarının (isim, adres, kimlik, kimlik fotokopisi, hattın hangi bayiden ve ne zaman alındığı) alınmasına,

söz konusu bilgilere ilişkin detay kayıtlarına ait datalannın canlı (on-line) olarak alınmasına, kamu kurum ve kuruluşlarının adına kayıtlı telefonlar ile kamuda görevli amir ve memur konumunda bulunanların resmi ve şahsi olarak kullanımında bulunan iletişim araçlarına ait bilgilerin görev ve çalışma kapsamı dışında bırakılmasına ve kullanıldığı takdirde sorumluluğun Jandarma Genel Komutanlığı İstihbarat Başkanlığı ve görevli personele ait olmasına,

yukarıda belirtilen bilgilere şirketçe ulaşılarak işlenmesini müteakip kullanılabilir hale geldikten sonra sadece meydana gelmesi muhtemel olayların önlenmesine ilişkin hizmetlerde ve kişiler aleyhine delil olmayacak şekilde kullanılmak üzere en kısa sürede bilgisayar ortamında alınıp incelenebilmesine ilişkin iletişimin tespitine yönelik Jandarma Genel Komutanlığı'nın 26.11.2007 tarihli ve 397689 sayılı yazısı ile yapılan talep üzerine,

Jandarma sorumluluk alanında oluşabilecek olayların önlenebilmesi açısından Jandarma Genel Komutanlığı İstihbarat Grup Komutanlığı'nın telefon detay kayıtlarının alınması yönündeki isteminin 5397 sayılı Kanun ile değişik 2803 sayılı Kanun'un ek 5. maddesi uyarınca kabulüne, Jandarma'nın sadece kendi sorumluluk alanında olmak üzere 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Ka-nunu'nun 250. maddesinin 1. fıkrasının a, b, c bentlerinde yazılı suçların işlenmesinin önlenmesi amacıyla sınırlı olmak koşuluyla, yurtdışı çıkışları dahil olmak üzere Türk Telekom A.Ş. tarafından işletilen sabit telefon veya mobil (nmt), Turkcell,

Vodafone ve Avea A.Ş. tarafından işletilen ve telefon üzerinde yapılan iletişime ait tüm detay bilgilerinin (arayan, aranan ve Celi İD), kullanıcı bilgi ve makine bilgilerinin, GPRS bağlantıları ile GPRS üzerinden internet bağlantılarının, SMS alıp gönderme bilgilerinin, internet üzerinden DATA transferi ve DATA hattı üzerinden haberleşme bilgilerinin, faks bilgilerinin, abone bilgileri detay kayıtlarının (isim, adres, kimlik, kimlik fotokopisi, hattın hangi bayiden ve ne zaman alındığı) alınmasına,

anılan bilgilere ilişkin detay kayıtlarına ait datalartnın 26 Kasım 2007 tarihinden itibaren ileriye dönük olarak üç aylık süre ile canlı (online) olarak alınmasına, kararın gereğinin Jandarma Genel Komutanlığı İstihbarat Grup Komutanlığı tarafından yerine getirilmesine dair, (Ankara Onbirinci Ağır Ceza Mahkemesi)'nin 27.11.2007 tarihli ve 2007/6147 sayılı tek hakim tarafından verilen kararına karşı yapılan itirazın reddine ilişkin, (Ankara Onbirinci Ağır Ceza Mahkemesinin 19.12.2007 tarihli ve 2007/6522 Tek,Tak. sayılı kararı ile ilgili olarak;

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun "Görev ve yargı çevresinin belirlenmesi" kenar başlıklı 250. maddesinin 1. fıkrasında; "(1) Türk Ceza Kanunu'nda yer alan;

a)

Örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenen uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti suçu,

b)

Haksız ekonomik çıkar sağlamak amacıyla kurulmuş bir örgütün faaliyeti çerçevesinde cebir ve tehdit uygulanarak işlenen suçlar,

c)

İkinci Kitap Dördüncü Kısmın Dört, Beş, Altı ve Yedinci Bölümünde tanımlanan suçlar (305, 318, 319, 323, 324, 325 ve 332. maddeler hariç),

Dolayısıyla açılan davalar; Adalet Bakanlığı'nın teklifi üzerine Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu'nca yargı çevresi birden çok ili kapsayacak şekilde belirlenecek illerde görevlendirilecek ağır ceza mahkemelerinde görülür."

03.07.2005 tarihli ve 5397 sayılı Kanunla yapılan değişiklik sonrasında 2803 sayılı Jandarma Teşkilat, Görev ve Yetkileri Kanunu'nun ek 5. maddesinde.

"Jandarma, bu Kanun'un 7. maddesinin (a) bendine ilişkin görevleri yerine getirirken Önleyici ve koruyucu tedbirleri almak üzere, sadece kendi sorumluluk alanında 04.12.2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun, casusluk suçları hariç, 250. maddesinin birinci fıkrasının (a), (b) ve (c) bentlerinde yazılı suçların işlenmesinin önlenmesi amacıyla, hakim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Jandarma Genel Komutanı veya İstihbarat Başkanı'nın yazılı emriyle, telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimi tespit edebilir, dinleyebilir, sinyal bilgilerini değerlendirebilir, kayda alabilir.

Gecikmesinde sakınca bulunan hallerde verilen yazılı emir, yirmidört saat içinde yetkili ve görevli hakimin onayına sunulur. Hakim, kararını en geç yirmidört saat içinde verir. Sürenin dolması veya hakim tarafından aksine karar verilmesi halinde tedbir derhal kaldırılır. Bu halde dinlemenin içeriğine ilişkin kayıtlar en geç on gün içinde yok edilir; durum bir tutanakla tespit olunur ve bu tutanak denetimde ibraz edilmek üzere muhafaza edilir.

Bu işlemler, 04.07.1934 tarihli ve 2559 sayılı Polis Vazife ve Selahiyet Kanunu'nun ek 7. maddesinin onuncu fıkrası hükmüne göre kurulan merkez tarafından yürütülür. 5271 sayılı Kanun'un 135. maddesi kapsamında yapılacak dinlemeler de bu merkez üzerinden yapılır.

Yetkili ve görevli hakim, talepte bulunan kolluk biriminin bulunduğu yer itibariyle yetkili olan ve 5271 sayılı Kanun'un 250. maddesinin birinci fıkrasına göre kurulan ağır ceza mahkemesinin üyesidir.

Kararda ve yazılı emirde, hakkında tedbir uygulanacak kişinin kimliği, iletişim aracının türü, kullandığı telefon numaraları veya iletişim bağlantısını tespite imkan veren kodundan belirlenebilenler ile tedbirin türü, kapsamı ve süresi ile tedbire başvurulmasını gerektiren nedenler belirtilir. Kararlar, en fazla üç ay için verilebilir; bu süre aynı usulle üçer ayı geçmeyecek şekilde en fazla üç defa uzatılabilir. Ancak, terör örgütünün faaliyeti çerçevesinde devam eden tehlikelere ilişkin olarak gerekli görülmesi halinde, hakim üç aydan fazla olmamak üzere sürenin müteaddit defalar uzatılmasına karar verebilir.

... Bu maddenin uygulanmasına ilişkin esas ve usuller, Adalet, İçişleri ve Ulaştırma Bakanlıklarının görüşü alınarak Başbakanlık tarafından üç ay içinde çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir."

Başbakanlık tarafından hazırlanan 10.11.2005 tarihli ve 25989 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Tespiti, Dinlenmesi, Sinyal Bilgilerinin Değerlendirilmesi ve Kayda Alınmasına Dair Usul ve Esaslar ile Telekomünikasyon İletişim Başkanlığının Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Yönetmeliğin;

"2803 sayılı Kanun gereğince yapılacak işlemler" kenar başlıklı 6. maddesinde; "2803 sayılı Kanun'un 7. maddesinin (a) bendine ilişkin görevleri yerine getirirken önleyici ve koruyucu tedbirleri almak üzere, sadece kendi sorumluluk alanında, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun, casusluk suçları hariç, 250. maddesinin birinci fıkrasının (a), (b) ve (c) bentlerinde yazılı suçların işlenmesinin önlenmesi amacıyla verilen hakim kararları ile gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Jandarma Genel Komutanı veya İstihbarat Başkanı tarafından verilen yazılı emirler, gereğinin icrası için Teknik Daire Başkanlığına havale edilir.

Bu Yönetmeliğe aykırılığı tespit edilen talepler, noksanlıkların giderilmesi için Jandarma Genel Komutanlığı İstihbarat Başkanlığı'na iade edilir."

"Karar ve yazılı emirlerde belirtilmesi gerekli hususlar" kenar başlıklı 9. maddesinde; "İletişimin tespiti, dinlenmesi, sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi ve kayda alınmasına dair hakim kararında ve yetkili merciler tarafından verilen yazılı emirlerde;

a)

Hakkında tedbir uygulanacak kişinin kimliği, iletişim aracının türü, kullandığı telefon numaraları veya iletişim bağlantısını tespite imkan veren kodundan belirlenebilenler,

b)

Tedbirin türü, kapsamı ve süresi,

c)

Tedbire başvurulmasını gerektiren nedenler,

d)

Yazılı emrin verildiği tarih ve saat, belirtilir.

6. madde kapsamında 2803 sayıfı Kanun'un ek 5. maddesi uyarınca iletilen talepler ile verilen kararlar ve yazılı emirlerde sorumluluk alanına ilişkin bilgi ve/veya belgelere de yer verilir.

Kararlar en fazla üç ay için verilebilir. Bu süre aynı usulle üçer ayı geçmeyecek şekilde en fazla üç defa uzatılabilir. Ancak, terör örgütlerinin faaliyeti çerçevesinde devam eden tehlikelere ilişkin olarak gerekli görülmesi halinde, hakim tarafından üç aydan fazla olmamak üzere sürenin müteaddit defalar uzatılmasına karar verilebilir."

"Yetkili ve görevli hakim" kenar başlıklı 26. maddesinde; "Bu Yönetmeliğin İkinci Bölümü çerçevesinde iletişimin tespiti, dinlenmesi, sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi ve kayda alınması konularında yetkili ve görevli hakim, ilgili kurumların talepte bulunan biriminin bulunduğu yer itibarıyla yetkili olan ve 5271 sayılı Kanun'un 250. maddesinin birinci fıkrasına göre kurulan ağır ceza mahkemesinin üyesidir.

Bu Yönetmeliğin Üçüncü Bölümü çerçevesinde iletişimin tespiti, dinlenmesi, sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi ve kayda alınması konularında yetkili ve görevli hakim, 5271 sayılı Kanun hükümlerine göre belirlenir."

Hükümleri yer almaktadır.

Yukarıda belirtilen mevzuat hükümleri çerçevesinde, verilen karar doğrultusunda Ülke genelinde Jandarma'nın sorumluluk sahasında 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 250. maddesinin 1. fıkrasının a, b, c bentlerinde yazılı suçların işlenmesinin önlenmesi amacıyla sınırlı olmak koşuluyla, yurtdışı çıkışları dahil olmak üzere Türk Telekom A.Ş. tarafından işletilen sabit telefon veya mobil (nmt), Turkcell, Vodafone ve Avea A.Ş, tarafından işletilen ve telefon üzerinde yapılan iletişime ait tüm detay bilgilerinin (arayan, aranan ve Celi İD), kullanıcı ve makine bilgilerinin, GPRS bağlantıları ile GPRS üzerinden internet bağlantılarının,

SMS alıp gönderme bilgilerinin, internet üzerinden DATA transferi ve DATA hattı üzerinden haberleşme bilgilerinin, faks bilgilerinin, abone bilgileri detay kayıtlarının (isim, adres, kimlik, kimlik fotokopisi, hattın hangi bayiden ve ne zaman alındığı) alınması ile,

anılan bilgilere ilişkin detay kayıtlarına ait datalarının canlı (online) olarak alınmasına karar verilmesi sonucunda, temel hak ve hürriyetlerin özüne müdahale imkanı sağlayacak bir şekilde 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzenine, ölçülülük ilkesine ve Anayasa'nın 13. maddesindeki temel hak ve hürriyetlerin sınırlandırılmasına yönelik, aykırı bir şekilde ülke geneline yönelik uygulama yapılabilmesinin yolunun açıldığı,

oysa verilen kararın 2803 sayılı Kanun'un ek 5. maddesinin 3. fıkrasında belirtildiği şekliyle somut verileri içermesi gerektiği, dolayısıyla anılan Kanun'un amir hükmü gereğince; kararın, hakkında tedbir uygulanacak kişinin kimliği, iletişim aracının türü, kullandığı telefon numaraları veya iletişim bağlantısını tespite imkan veren kodundan belirlenebilenler ile tedbirin türü,

kapsamı ve süresi ile tedbire başvurulmasını gerektiren nedenleri içermesinin gerekli ve zorunlu olduğu gibi 2803 sayılı Kanun'un 9. maddesi gereğince anılan Kanun'un ek 5. maddesi uyarınca iletilen talepler ile verilen kararlar ve yazılı emirlerde sorumluluk alanına ilişkin bilgi veya belgelere de yer verilmesi gerektiği nazara alınmaksızın,

Yine 2803 sayılı Kanun'un ek 5. maddesinin 2. fıkrası gereğince yetkili ve görevli hakim, talepte bulunan kolluk biriminin bulunduğu yer İtibarıyla yetkili olan ve 5271 sayılı Kanun'un 250. maddesinin birinci fıkrasına göre kurulan ağır ceza mahkemesinin üyesi olması dolayısıyla Ankara Onbirinci Ağır Ceza Mahkemesi'nin kendi yargı çevresi ile ilgili karar vermesi gerekirken, tüm Ülke çapını kapsayacak şekilde karar vermesinin mümkün olmadığı dikkate alınmaksızın,

itirazın kabulü yerine yazılı şekilde karar verilmesinde isabet görülmediğinden bahisle 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 309. maddesi uyarınca anılan kararın bozulması lüzumu Yüksek Adalet Bakanlığı'nın 21.01.2008 gün ve 3672 sayılı Kanun yararına bozma talebine atfen Yargıtay CBaşsavcılığı'nın 21.01.2008 gün ve 2008/22381 sayılı teblignamesi ile Daireye ihbar ve dava evrakı tevdii kılınmakla, dosya incelenerek gereği düşünüldü:

Anayasa'nın 22, maddesi gereğince kural olarak herkes haberleşme özgürlüğüne sahiptir ve haberleşmenin gizliliği esastır. Ancak, ulusal güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlakın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması nedenlerine dayalı olarak hakim kararıyla gizlilik kuralı askıya alınabilir.

Tarafı olduğumuz ve onaylamakla iç hukuk mevzuatına dahil ettiğimiz "Avrupa İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunması Sözfeşmesi"nin 8. maddesinde de herkesin haberleşmesine saygı gösterilmesi hakkına sahip olduğu kurala bağlanmış olup, bu hakka bir kamu otoritesinin müdahalesinin, ulusal güvenlik, kamu emniyeti, ülkenin ekonomik refahı, dirlik ve düzenin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için, demokratik bir toplumda gerekli olan ölçüde ve yasayla öngörülmüş olmak koşuluyla söz konusu olabileceği belirtilmiştir.

5271 sayılı CMK'nın, casusluk suçları hariç 250. maddesinin 1. fıkrasının (a), (b) ve (c) bentlerinde yazılı suçların işlenmesinin önlenmesi amacıyla, 2559 sayılı Kanun'un ek 7 ve 2803 sayılı Kanun'un ek 5. maddeleri uyarınca Emniyet Genel Müdürlüğü ile Jandarma Genel Komutanlığı, 5271 sayılı CMK'nın 135 ifa 138. maddeleri ile sınırları belirlenen çerçevede ve sadece kendi sorumluluk alanları ile sınırlı olarak telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin tespiti, dinlenmesi, sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi ve kayda alınması yönünde hakim kararı alabilir veya sonradan hakim onayına sunulmak üzere yazılı emir verebilirler.

Anılan yasal düzenlemelerin amaç, kapsam ve gerekçesi birlikte nazara alınıp değerlendirildiğinde; amacı ne olursa olsun hiçbir kuruma demokratik bir hukuk devleti olan Türkiye Cumhuriyeti'nde yaşayan insanlar şüpheli görülerek Ülke genelini kapsayacak şekilde yetki verilemeyeceği, anılan kanunların ilgili maddeleri gereğince talepte bulunan kolluk birimlerinin bulundukları yerler itibariyle yetkili olan ve 5271 sayılı CMK'nın 250. maddesinin 1. fıkrasına göre kurulan ağır ceza mahkemesi üyelerinin kendi yargı çevreleri ile ilgili karar vermeleri gerektiği, sınırsız bir yetki verilmesi suretiyle iletişimin tespit edilerek dinlenilmesine karar verilemeyeceği, yasa koyucunun amacının da bu olduğu açıktır.

Kanun yaranna bozma, karar veya hükümlerdeki hukuka aykırılıkların toplum ve birey açısından hukuk yararına giderilmesini ve ülke sathında uygulama birliğine ulaşılmasını sağlama amacıyla, olağanüstü bir denetim muhakemesi yolu olarak Ceza Yargılaması Yasası'nın 309 ve 310. maddelerinde düzenlenmiştir.