Yargıtay 9. Ceza Dairesi E.2010/12223 K.2012/9

2- Sanık ... hakkında; a) Görevi kötüye kullanma suçundan; Beraat b) Mala zarar verme suçundan; 5237 sayılı TCK'nın 152/1-a, 62, 51. maddeleri uyarınca mahkumiyet 3- Sanık ... hakkında ; 5237 sayılı TCK'nın 152/1-a, 62, 51. maddeleri uyarınca mahkumiyet

Dosya incelenerek gereği düşünüldü:

1- Sanıklar ... ve ... haklarında görevi kötüye kullanma suçundan kurulan hükümlere yönelik yapılan incelemede;

Sanıklara atılı görevi kötüye kullanma suçu için 765 sayılı TCK'nın 240. maddesinde öngörülen cezanın süresi itibariyle, suç tarihinde yürürlükte bulunan ve 5237 sayılı TCK'ya göre zamanaşımı yönünden lehe hükümler içeren 765 sayılı TCK'nın 102/4. maddesinde belirlenen zamanaşımının, sorgu tarihleri olan 26.04.2005, 31.05.2005 tarihleri ile inceleme tarihi arasında gerçekleştiği anlaşıldığından hükümlerin BOZULMASINA, CMUK'nın 322. maddesine istinaden davaların zamanaşımı nedeniyle DÜŞMESİNE,

2- Sanıklar ... ve ... haklarında mala zarar verme suçundan kurulan hükümlere yönelik temyizlere gelince;

a) Sanık ... hakkında mala zarar verme suçundan yöntemine uygun açılmış dava bulunmadığı halde bu suçtan hüküm kurulması,

b) 5237 sayılı TCK'nın 7/2, 5252 sayılı Kanunun 9/3. maddeleri uyarınca suçun işlendiği zamandaki kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunun ilgili tüm hükümlerinin somut olaya ayrı ayrı uygulanması, mala zarar verme suçunda, dosyada sabıka kaydı bulunmayan sanık ... hakkında 765 sayılı TCK'nın 522. maddesinin uygulanma ihtimali de dikkate alınmak suretiyle, her iki kanuna göre hükmedilecek sonuç cezalar belirlendikten sonra sanığın lehine olan kanunun tespiti ile lehe yasanın bir bütün halinde uygulanması ve bu durumun hükmün gerekçesine yansıtılması suretiyle hüküm kurulması gerektiğinin gözetilmemesi, kanuna aykırı;

c) Hükümden sonra yürürlüğe giren 5728 sayılı Kanunun 562. maddesiyle değişik CMK'nın 231. maddesindeki "hükmün açıklanmasının geri bırakılması"na ilişkin düzenleme karşısında suçun niteliği, hükmolunan cezanın süreleri gözetilip dosyada bulunan adli sicil kaydı da değerlendirilerek sanık ...'nın hukuki durumunun yeniden tayin ve takdirinde zorunluluk bulunması,

Bozmayı gerektirmiş, sanık ... müdafiinin ve Cumhuriyet savcısının temyiz itirazları bu nedenle yerinde görülmüş olduğundan, hükmün bu sebeplerden dolayı BOZULMASINA, 02.01.2012 tarihinde 2/a bendinde belirtilen neden yönünden oyçokluğuyla diğer nedenler yönünden oybirliğiyle karar verildi.

KARŞI OY

Eski muhtar ...'ın kendisinden sonra muhtarlık yapan sanık ...'ın köy okulunun tuvalet ve odunluğunu yıktırıp buraya köy adına bina yaptırdığı yolundaki şikayeti üzerine sanığın diğer eylemlerinin yanısıra bu eyleminin de ön incelemeye dahil edildiği, muhakkik raporu ve soruşturma izninde bu eyleme yer verildiği ve iddianamede dahi sanığın diğer eylemleri ile birlikte "okulun tuvalet ve odunluğunu yıkma" eyleminin suç oluşturan eylemler arasında sayıldığı, ancak eylemlerin bir bütün olarak görevde yetkiyi kötüye kullanma suçunu oluşturduğu görüşüyle hatalı bir nitelendirme yapıldığı,

yerel mahkemenin ise sanığın bu eyleminin diğerlerinden ayrı olarak mala zarar verme suçunu oluşturduğu düşüncesiyle yöntemine uygun biçimde ek savunma hakkını kulllandırarak sanığın bu suçtan mahkumiyetine karar verdiği olayda, mala zarar verme suçunun unsurunu oluşturan "yıkma" eyleminden açıkça söz edilerek CMK'nın 225. maddesindeki yönteme uygun biçimde bu eylemden de dava açılmış olduğunu düşündüğümüzden, sayın çoğunluğun bu suçtan açılmış bir kamu davası bulunmadığı yolundaki bozma görüşüne katılmıyoruz.

02.01.2012