Yargıtay 9. Ceza Dairesi E.2013/7718 K.2014/4278

TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 50

TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 52

TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 62

TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 278

TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 279

"İçtihat Metni"Dosya incelenerek gereği düşünüldü: Yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddine, ancak; Hükmün gerekçesinde, dosya kapsamıyla uyumlu olarak O.. Ş..'in suç teşkil eden görevi kötüye kullanma eylemini yetkili makamlara bildirmeyerek kamu görevlisinin suçu bildirmemesi suçunu işlediği kabul edilen sanık hakkında TCK'nın 279/1. maddesi yerine anılan Kanunun 278/1. maddesiyle hüküm kurulması suretiyle çelişkiye düşülmesi, Kanuna aykırı, sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebepten dolayı BOZULMASINA, hükmolunan sonuç ceza yönünden kazanılmış hakkının saklı tutulmasına, 27.03.2014 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Sayın çoğunluk ile aramızdaki hukuki uyuşmazlık hükmün bozma ilamındaki gibi vasfında yanlışlık nedeniyle mi yoksa atılı suçun unsurlarının oluşmaması nedeniyle mi bozulmasına ilişkin olup; Kanaatim sanığın eyleminin suç teşkil etmemesi nedeniyle beraat kararı verilmesi gerektiğinden bozulması yönündedir.

Bozma ilamından anlaşılacağı üzere yerel mahkeme sağlık ocağında görevli doktor olan sanığı sağlık mesleği mensubunun suçu bildirmemesi nedeniyle cezalandırmış, Dairemiz ise sanığın eyleminin sağlık mesleği mensubunun suçu bildirmemesi yerine kamu görevlisinin suçu bildirmemesi olduğu görüşüyle hükmün bozulmasına karar vermiştir.

Gerçekten sağlık mesleği mensubunun suçu bildirmemesi ancak serbest olarak mesleğini icra eden veya özel kurumlarda çalışan sağlık mesleği mensupları tarafından işlenebilen bir suç olup, somut olayımızda sanık bir kamu kurumunda görevli doktordur. O nedenle sanığın eylemi ancak koşulları oluştuğu takdirde kamu görevlisinin suçu bildirmemesi suçunu oluşturabilir. Bu konuda sayın çoğunluk ile aramızda bir uyuşmazlık bulunmamaktadır.

Uyuşmazlık kamu görevlisinin suçu bildirmemesi suçunun oluşup oluşmadığı noktasındadır. Bu suçun oluşabilmesi için; sanığın bir kamu görevlisi olması, kamu adına re'sen takip edilmesi gereken bir suçu görevi gereği öğrenmesi ve öğrendiği bu suçu kamu adına takibat yapmaya yetkili CMK'nın 158. maddesinde görevli makamlara ihmal ederek bildirmemesi ya da bildirmekte gecikmesi gerekmektedir.

Somut olayımızda sanık İğneada Sağlık Ocağında tek görevli hekim olup yine aynı yerde hizmetli olarak görevli olan ve görevi kötüye kullanma suçundan mahkum edilen diğer sanığın, evinde çamaşır makinesinin bozuk olmasından dolayı sağlık ocağına ait çamaşır makinesinde kişisel çamaşırlarını yıkatması nedeniyle bu sanık hakkında adli ve idari bir işlem yapmayıp işlenen suçu yetkili makamlara bildirmemekten dolayı suçlanmaktadır. Suç tarihinde sanık diğer sanığın ailesi tarafından çamaşır makinesinde çamaşır yıkanmasına engel olmak için müdahale edince kavga çıkmış, olay adliyeye intikal edince sanık hakkında suçu bildirmemekten kamu davası açılmıştır.

Öncelikle somut olayda dikkat çeken, önem arzeden hususlar şunlardır. İlk olarak çamaşır makinesi bir kaç yıl önce sağlık merkezine hibe edilmiş olup demirbaşa kayıtlı değildir. Yani özel işlerde kullanıldığı söylenilen makine devlet malı değildir. Çamaşır makinesi ancak suç tarihinden sonra demirbaşa kaydedilmiştir. Devlet malı olmayan bir çamaşır makinesini özel işlerinde kullanmak, zimmet suçunu oluşturmaz. Ancak sanığın özel çamaşırlarını devletin suyunu, elektiriğini kullanarak yıkatması Yüksek 5. Ceza Dairesinin uygulamalarına göre "hoşgörülebilir zimmet" olarak adlandırılan ve olsa olsa disiplin cezasını gerektirir bir fiildir.

İkinci olarak çamaşırları yıkayan hizmetli değil onun eşidir. Cezaların şahsiliği prensibi gereği eşinin eyleminden dolayı hizmetli olan kamu görevlisini sorumlu tutmak mümkün değildir. Ailesi evdeki çamaşır makinesini sanık tamir ettirmeyince çözümü sağlık ocağına hibe edilen makinede çamaşırları yıkayarak bulmuştur.

Üçüncü olarak zimmet veya görevi kötüye kullanma suçunun faili ancak kamu görevlisi olabilir. Hizmetli sanığın eşinin eyleminden dolayı zimmet ya da görevi kötüye kullanma suçu oluşmadığından dosyamız sanığının ortada görevi sırasında öğrendiği bir suç da bulunmamaktadır. Kamu görevlisinin suçu bildirme yükümlülüğü ancak kamu adına takibatı gerektiren bir suç işlendikten sonra ve bu suçun işlendiğini görevi gereği öğrendiği anda doğmaktadır. Ortada zimmet ya da görevi kötüye kullanma suçu bulunmadığından, kamu görevlisinin suçu bildirmeme suçu da unsurları itibariyle oluşmamaktadır.

Dördüncü olarak aynı kararla görevi kötüye kullanma suçundan mahkum olan ve bu hükmü temyiz etmeyen diğer sanığın mahkumiyetinin kesinleşmesi nedeniyle suçu bildirmemekle suçlanan sanığın eyleminde suçun unsurlarının, başka bir deyişle ortada bildirilmesi gereken bir suçun bulunup bulunmadığının değerlendirilip değerlendirilemeyeceği hususuna gelince; dosya içerisinde başka bir sanığın kendi eylemi hakkındaki mahkumiyet hükmünü temyiz etmemesi sanığa isnat edilen suçun unsurlarının oluşup oluşmadığını denetlemeye engel değildir.

Hükmü temyiz etmeyen hizmetli sanığın suçu ile temyiz incelemesi yapılan sanığın suçu birbirinden farklıdır. Üstelik görevi kötüye kullanma suçu kesinleştikten sonra kamu görevlisinin suçu bildirmemesinden dava açılmış değildir. Görevi kötüye kullanma suçundan kurulan mahkumiyet hükmünün kanun yararına bozma yoluyla düzeltilmesi mümkündür. Yargıtay açılan temyiz davası ile ilgili sınırlı bir inceleme yaptığı için böyle bir sonuç ortaya çıkmaktadır.

Eğer görevi kötüye kullanma suçu da temyize gelmiş olsaydı ve bu suçun oluşmadığını düşünseydik nasıl kamu görevlisinin suçu bildirmemesi suçunun unsurlarının oluşmadığı sonucuna ulaşır isek, şimdi de aynı şekilde suçun unsurlarının oluşup oluşmadığını, başka sanığın kendisi hakkındaki hükmü temyiz edip etmediğine bakmaksızın değerlendirmek gerekmektedir.

Sonuç itibariyle yukarıda izah etmeye çalıştığım nedenlerle ortada kamu adına takip edilecek zimmet ya da görevi kötüye kullanma suçu olmadığından, kamu görevlisinin bildirmesi gereken bir suçun olmaması nedeniyle bu suçun unsurlarının oluşmadığı, bu nedenle mahkumiyet hükmünün beraat kararı verilmesi gerektiğinden doğrudan bozulması kanaatiyle, sayın çoğunluğun hükmün suç vasfından bozulmasına ilişkin bozma gerekçesine katılmıyorum.