Yargıtay 9. Ceza Dairesi E.2016/1916 K.2016/8629

Dosya incelenerek gereği düşünüldü : 1- Sanık ... hakkında kurulan hükme yönelik temyiz incelemesinde; Yapılan yargılama sonunda toplanan deliller karar yerinde incelenip, sanığın suçunun sübutu kabul, olay niteliğine ve kovuşturma sonuçlarına uygun şekilde vasfı tayin edilmiş, cezayı azaltıcı sebebin niteliği takdir kılınmış, incelenen dosyaya göre verilen hükümde düzeltme nedenleri dışında bir isabetsizlik görülmemiş olduğundan, sanık müdafiinin yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddine, ancak;

Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun Dairemizce de benimsenen 28.04.2015 tarih, 2014/462 esas ve 2015/135 sayılı kararında da belirtildiği üzere, CMK'nın 139. maddesinin 4 ve 5. fıkralarındaki açık hükümler karşısında; gizli soruşturmacının ancak suç işlemek amacıyla örgüt kurma (iki, yedi ve sekizinci fıkralar hariç, TCK'nın 220. maddesinde tanımlanan suç) ve suç işlemek için kurulan bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmeleri şartıyla sadece aynı maddenin yedinci fıkrasında sayılan suçlar için görevlendirilebileceği,

olayımızda ise sanığın eylemlerinin örgüt faaliyeti kapsamında olmayıp bireysel olarak uyuşturucu madde satma niteliğinde olduğu, ancak kolluk görevlilerinin Cumhuriyet savcısının emri doğrultusunda ve genel görevi kapsamında, suçu ve failini belirlemek, suçla ilgili delilleri elde etmek amacıyla kimliklerini gizleyerek alıcı rolüne girip sanıklardan uyuşturucu madde almalarının mümkün olduğu, bu şekilde faaliyette bulunan kolluk görevlilerini kimliğini gizleyen alıcı görevli olarak kabul etmek gerektiği ve elde edilen delillerin hukuka uygun bulunduğu,

Somut olaya gelince; asıl amaçları uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak olmayıp suçu ve failini belirlemek, suçla ilgili delilleri elde etmekten ibaret olan görevlilerin sanıktan ilk defa uyuşturucu madde almaları üzerine esasen tek bir alım olayı ile "satmak için uyuşturucu madde bulundurma" suçunun ve failinin belirlendiği, delillerinin elde edildiği,

ancak böyle bir durumda kolluk görevlilerinin aldıkları uyuşturucu maddeyi devralma ve mal edinme iradeleri bulunmadığından gerçek anlamda bir alım-satım ilişkisinden söz edilemeyeceği, dolayısıyla ilk alımdan sonra görevlilerin sanıktan yeniden uyuşturucu madde almaları şeklinde gerçekleşen eylemlerinin delil elde etme faaliyeti kapsamında olduğu,

sanığın sonraki alıma konu uyuşturucu veya uyarıcı maddeyi önceki alımdan sonra temin ettiğine ilişkin delil bulunmadığından satmak amacıyla uyuşturucu madde bulundurmanın temadi ettiği ve sonraki alımın TCK'nın 43. maddesi anlamında ayrı bir suç oluşturmayacağı gözetilmeden sanık hakkında yazılı şekilde uygulama yapılarak fazla ceza tayini,

Tekerrüre esas alınan mahkumiyet hükmünün suç tarihinden sonra verilerek kesinleşmiş olması nedeniyle tekerrüre esas alınamayacağı gözetilmeden hakkında TCK'nın 58. maddesinin uygulanmasına karar verilmesi,

Kanuna aykırı olup, hükmün bu nedenlerle BOZULMASINA, bu hususların yeniden yargılama yapılmaksızın CMUK'nın 322. maddesine göre düzeltilmesi mümkün bulunduğundan, tekerrür hükümlerinin uygulanmasına ve TCK’nın 43/1. maddesinin uygulanmasına ilişkin bölümlerin hüküm fıkrasından çıkartılarak, sonuç cezanın 8 yıl 4 ay hapis ve 80,00 TL adli para cezasına indirilmesi suretiyle diğer yönleri usul ve kanuna uygun bulunan hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

2- Sanık ... hakkında kurulan hükme yönelik temyize gelince;

... tarihli fiziki takip tutanağında, diğer sanık ...'in görevlilerden ayrıldıktan 2-3 dakika sonra kendisiyle birlikte gelerek görevlilerin bulunduğu araca bindiği, araçla gidilen bir sokakta görevlilere hitaben bir şeyler söyleyerek gözden kaybolduğu,

yaklaşık 10 dakika sonra görevlilerin yanına gelerek üst giysisinin sağ cebinden çıkarmış olduğu uyuşturucu maddeyi vererek karşılığında görevlilerden para aldığı belirtilen ve “X2” olarak adlandırılan şahsın sanık ... olduğu şeklindeki tespit ile tutanağı kabul etmeyen sanığın savunması karşısında, “X2” olarak belirtilen şahsın sanık olup olmadığı ve uyuşturucu maddenin sanığa aidiyeti konusunda tutanak mümziilerinin tanık olarak dinlenmeleri, sonucuna göre tüm deliller birlikte tartışılarak sanığın hukuki durumunun belirlenmesi gerekirken eksik araştırma ile hüküm kurulması,