Yargıtay 9. Ceza Dairesi E.2021/11537 K.2023/7917

Suça sürüklenen çocuk hakkında kurulan hükümlerin; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükümleri temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteminin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteğinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

Yalvaç Ağır Ceza Mahkemesinin, 23.12.2015 tarihli ve 2015/66 Esas, 2015/126 Karar sayılı kararı ile suça sürüklenen çocuk hakkında çocuğun cinsel istismarı suçundan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 103 inci maddesinin birinci fıkrası, 31 inci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca 1 yıl 8 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan ise 5237 sayılı Kanun'un 109 uncu maddesinin birinci fıkrası, üçüncü fıkrasının (f) bendi ve beşinci fıkrası, 31 inci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca 1 yıl 8 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Suça Sürüklenen Çocuk Müdafiinin Temyiz İsteği Suçun yasal unsurlarının oluşmadığına, suça sürüklenen çocuğun cezalandırılması için mağdure beyanı dışında delil bulunmadığına, mahkemece verilen cezanın seçenek yaptırımlara çevrilmemesi veya ertelenmemesi hususunda yeterli gerekçe bulunmadığına, hükmün açılanması için yeterli koşulların oluşmadığına ve re'sen tespit edilecek hususulara ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Mahkemece; "...Dosya kapsamındaki bütün deliller ve anlatımlar değerlendirildiğinde.

Mağdure ... ...'nın annesi vefat ettikten sonra babası tarafından Isparta Aile ve Sosyal Politikalar Müdürlüğüne yerleştirildiği, ... ...'nın evden sorumlu olan görevlilere daha önceden erkek arkadaşının olduğunu ve aralarında bir samimiyet bulunduğunu anlatması nedeniyle, ilgili görevlilerce olayın aydınlatılması amacıyla Çocuk Şube Müdürlügüne götürüldüğü; " olay tarihi olan 2013 yılının Ağustos ayında, 15 yaşından küçük olan mağdur ... ...'nın suça sürüklenen çocuk ...'un kendisinin erkek arkadaşı olduğunu 2013 yılı Ağustos ayı içerisinde sorumluluk sınavlarına girmek için Yalvaç'a geldiği,

kalacak yeri olmadığı için erkek arkadaşı ...'u aradığını ve geceyi ...'un evinde geçirdiğini, cinsel ilişkiye girdiklerini olay sebebiyle kimseden şikayetçi olmadığını beyan ettiği, mağdurun 26/09.2013 tarihinde yapılan vajen muayenesinde.

"7 ve 5 hizasında introitusta ekimotik alan" tespit edildiği, dolayısıyla suça sürüklenen çocuk ile mağdur arasında cinsel bir yakınlaşma olduğu ve suça sürüklenen çocuğun cinsel organını mağdurun cinsel organına sürttüğü, mağdurun bu durumu cinsel ilişki olarak adlandırdığı, ... ...

Üniversitesi Tıp Fakültesi Adli Tıp Anabilim Dalı Başkanlığınca hazırlanan rapor çerçevesinde; "mağdurun kızlık zarının bozulmasını gerektirecek şekilde organ veya bir cisim sokmak suretiyle bir cinsel ilişkinin söz konusu olmadığı, söz konusu eylem sebebiyle mağdurun ruh sağlığının bozulmadığı", suça sürüklenen çocuk ...'un avukat nezaretinde alınan ifadesinde mağdur ... ...'nın yanında kaldığını beyanla olayı ikrarla suçu inkar ederek tevil yollu ikrarda bulunduğu, atılı suç ile ilgili olayın bu şekilde meydana geldiği ve geliştiği Mahkememiz tarafından kabul edilmiştir. ..." şeklindeki gerekçeyle kabul edilmiştir.

IV. GEREKÇE

Kayden 01.10.1998 doğumlu olup, suç tarihi itibarıyla on beş yaş içinde olan mağdurenin resmi kurumda doğup doğmadığı araştırılıp, doğmadığının anlaşılması halinde yaş tespitine esas olacak kemik grafilerinin çektirilmesinin ardından içinde radyoloji uzmanının da bulunduğu sağlık kurulundan rapor alınıp, gerektiğinde Adli Tıp Kurumundan da görüş alınarak mağdurenin suç tarihindeki gerçek yaşının bilimsel olarak saptanmasından sonra suça sürüklenen çocuğun hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken eksik araştırma ile yazılı şekilde hükümler tesisi hukuka aykırı bulunmuştur.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenle Yalvaç Ağır Ceza Mahkemesinin, 23.12.2015 tarihli ve 2015/66 Esas, 2015/126 Karar sayılı kararına yönelik suça sürüklenen çocuk müdafiinin temyiz isteği yerinde görüldüğünden hükümlerin , 1412 sayılı Kanun’un 321 inci maddesi gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy çokluğuyla BOZULMASINA,

Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

04.12.2023 tarihinde karar verildi.

KARŞIOY

Sayın çoğunlukla aramızdaki görüş ayrılığı, 5271 sayılı Kanun'un 231 inci maddesi uyarınca Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılmasına (HAGB) karar verildiği hallerde, sanığın denetim süresi içinde işlediği iddia olunan ve kesin hükümle sonuçlanan mahkumiyet hükmü nedeniyle hükmün açıklanmasına karar verilip verilemeyeceği hususundadır.

Denetim süresi içinde işlendiği iddia olunan ve kesin hükümle sonuca bağlanan mahkumiyetlerin, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair verilen önceki karara ilişkin olarak hükmün açıklanmasını gerektirip gerektirmeyeceği sorununa ilişkin olarak 5271 sayılı Kanun'un 231 inci maddesinin on birinci fıkrası, Anayasanın 36, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin "Adil Yargılanma Hakkı"nı düzenleyen 6 ncı maddesi, AİHS 7 nolu ek protokolün 2 nci maddesi, 1412 sayılı Kanun'un 305 inci maddesi ve 5271 sayılı Kanun'un 272 nci maddesi ile birlikte yorumlanmasının gerekecektir.

Anayasanın 36 ncı maddesinde "Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma (Ek ibare: 4709 - 3.10.2001 / m.14) "ile adil yargılanma" hakkına sahiptir." hükmüne yer verilmiş, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin "Adil Yargılanma Hakkı" başlıklı 6 ncı maddesinde ise; herkesin bağımsız ve tarafsız mahkemeler önünde savunma yapma hakkına sahip olduğu vurgulanmış ve bu hakkın neleri kapsadığı açıkça gösterilmiştir.

22.01.1984 tarihinde imzaya açılan ve Türkiye’nin 14.03.1985 tarihinde imzaladığı 7 nolu protokolün "cezai konularda iki dereceli yargılanma hakkı" başlıklı ikinci maddesinde, hakkında mahkûmiyet kararı verilen sanığın üst yargılama makamına müracaat ederek hakkındaki kararı inceletmek (kanun yoluna başvurma) hakkı temel insan haklarından biri olarak kabul edilmekte, bu hakkın nasıl kullanılacağının düzenlenmesi kanunlara bırakılmaktadır. Bu protokol üç halde kanun yoluna gidilemeyeceğini belirtmiştir. 1. Suç çok hafif ise, 2. Sanık olay mahkemesi olarak en yüksek mahkemede yargılanıyorsa, 3. Karar, beraat kararının temyiz edilmesi sonucunda verilmiş bir karar ise.

5271 sayılı Kanun'un 272 nci maddesinin üçüncü fıkrasında doğrudan verilen 3.000 TL ve altındaki adli para cezalarının kesin nitelikte olduğu belirtilmiştir.

1412 sayılı Kanun'un Bölge Adliye Mahkemelerinin faaliyete başlamasından önce verilen hükümler bakımından halen yürürlükte bulunan 305 inci maddesinde ise "Kesin hükümlerin tekerrüre esas alınamayacağı" hüküm altına alınmıştır.

7242 sayılı Kanun’un 17 nci maddesi ile 5271 sayılı Kanun'un 272 nci maddesinin üçüncü fıkrasına eklenen cümle de kesin nitelikteki adli para cezalarının tekerrüre esas olamayacağı hükmünü getirmiştir. 7242 sayılı Kanun gerekçesinde “...niteliği itibarıyla hafif olması nedeniyle istinaf kanun yolu kapalı olan

mahkumiyet hükümlerinin, tekerrüre esas alınmayacağı düzenlenmektedir.” denilerek kanun yolu denetimine kapalı olan kesin nitelikteki mahkumiyet hükümlerinin tekerrüre esas olmasını önlemek için bu hükmün geterildiği belirtilmiştir. Kanun koyucunun buradaki amacı, kesin nitelikteki adli para cezalarının istinaf kanun yolu denetimine kapalı olmasının cezanın hafifliği sebebi ile yalnızca o hüküm bakımından sonuç doğurmasıdır. Başka bir ifade ile kesin nitelikte adli para cezasının başka bir mahkumiyet hükmü için sonuç doğurması istenmemektedir.

Gerek 1412 sayılı Kanun'un 305 inci maddesi, gerekse 5271 sayılı Kanun'un 272 nci maddesinin üçüncü fıkrasının son cümlesindeki “kesin nitelikteki adli para cezalarının tekerrüre esas olmayacağı” hükmünün 5271 sayılı Kanun'un 231 inci maddesinin on birinci fıkrası bakımından kıyasen uygulanması mümkündür. Zira kesin nitelikteki adli para cezasının sonradan işlenen suç için tekerrüre esas alınması cezanın infazını ağırlaştıran bir netice meydana getirmekte iken, kesin adli para cezasının HAGB kararının açıklanmasına dayanak olması durumunda ise hiç infaz edilmeyecek bir hükmün infazına neden olma gibi daha ağır bir sonucu doğurmaktadır. Bu bakımdan hak ve nesafet kuralları gereği tekerrüre esas alınamayan kesin adli para cezasının HAGB kararının açıklanmasına da dayanak olmaması gerekir.

5271 sayılı Kanun'un 231 inci maddesinin on birinci fıkrasında.

"Denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlenme" ibaresinden, denetim süresi içinde temyiz ya da istinaf kanun yolu açık olan mahkumiyetlerin anlaşılması gerektiği, aksinin kabulü halinde ise; hakkında daha önceden 5271 sayılı Kanun'un 231 inci maddesi uyarınca hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilen bir kişinin, denetim süresi içinde işlediği iddia olunan ve suç teşkil etmediği açık bir eylemden dolayı hakkında kamu davası açılması ve hakimin yanılgılı kararı üzerine KESİN nitelikteki bir karar ile mahkumiyetine kararı verilmesi halinde;

hakkındaki hükmün açıklanması ile karşı karşıya kalacağı, bu durumun sanık bakmından telafisi imkansız sonuçlar doğuracağı muhakkaktır. Örneğin.

1 yıl 11 ay hapis cezası 5271 sayılı Kanun'un 231 inci maddesi gereğince hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilen ve 5 yıllık denetim süresi içinde aslında suç teşkil etmeyen bir fiil işleyen, ancak hukuki hata (hakim yanılgısı) nedeniyle fiili suç sayılarak kesin nitelikte adli para cezasına mahkum olup bu hükme karşı kanun yoluna başvuramayan sanığın, daha önceki HAGB kararının açıklanması halinde önceki 1 yıl 11 ay hapis cezasının infazı ile karşı karşıya kalacaktır.

Her ne kadar mahkemece hükmün açıklanması halinde açıklanan bu hüküm -koşullarının varlığı halinde- temyiz ya da istinaf denetimine açık ise de, o dosya üzerinden yapılan temyiz denetimi sırasında, denetim süresi içinde işlendiği iddia olunan ve kesin hükümle sonuçlanan mahkumiyet kararının esas denetiminin yapılmasının olanaklı olmadığı, bu sonucun yasa koyucunun amacı olarak kabul edilemeyeceği gibi, yukarıda vurgulanan Anayasanın 36 ncı maddesi ile Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6 ncı maddesinde düzenlenen "Adil Yargılanma Hakkı"nın ve 7 nolu porotokolün 2 nci maddesindeki "cezai konularda iki dereceli yargılanma hakkı"nın ihlali niteliğinde sonuçlar doğmasına neden olacaktır.

Bu nedenle somut olayda her ne kadar sanık hakkında 5271 sayılı Kanun'un 231 nci maddesi uyarınca belirlenen denetim süresi içinde kesin hükümle sonuçlanan mahkumiyete konu suçu işlediği gerekçesi ile

İlk Derece Mahkemesince hüküm açıklanmış ise de; kesin hükümlerin HAGB'nin açıklanmasına gerekçe oluşturmayacağı, bu nedenle yerel mahkeme kararının bu gerekçeyle bozulmasına karar verilmesi gerektiğinden sayın çoğunluğun farklı gerekçeyle bozma yöndeki görüşüne iştirak etmiyoruz.