Yargıtay 9. Ceza Dairesi E.2021/1353 K.2021/8125

sanık ...'in çocuğun nitelikli cinsel istismarına teşebbüs ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından mahkumiyetine

İlk derece mahkemesince verilen hükümler temyiz edilmekle başvurunun muhtevası ve inceleme tarihine kadar getirilen kanuni düzenlemeler nazara alınarak dosya tetkik edildi, gereği görüşüldü:

Katılan mağdure vekilinin temyiz isteminin incelenmesinde;

Suç tarihinde on beş yaşından küçük mağdurenin velayet hakkına sahip annesi olan müşteki ...'nin, davaya katılmasına rağmen yokluğunda verilip, usulüne uygun şekilde tebliğ edilen gerekçeli kararı temyiz etmemesi karşısında, yaş küçüklüğü nedeniyle tayin edilen vekilin hükümleri temyize hakkı bulunmadığından, vaki temyiz isteminin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek 1412 sayılı CMUK'nın 317. maddesi gereğince REDDİNE,

Sanıklar müdafilerinin mahkumiyet hükümlerine yönelik temyiz istemlerinin incelenmesine gelince;

Tüm dosya içeriği nazara alındığında Sanık ...'in işlediği çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçunun tamamlandığı gözetilmeden hakkında 5237 sayılı TCK'nın 35. maddesinde düzenlenen teşebbüs hükmünün tatbiki suretiyle eksik ceza tayini aleyhe temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamış ve şahsi hürriyeti sınırlama sonucunu doğuran bütün haller nedeniyle aynı kanunun 63. maddesi uyarınca mahsup kararı verilmemiş ise de bu husus ile hükümlerden sonra 5237 sayılı TCK'nın 53. maddesi ile ilgili olarak 24.11.2015 tarihli, 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 gün ve 2014/140 Esas, 2015/85 Karar sayılı ilamıyla verilen iptal kararının infaz aşamasında nazara alınması mümkün görülmüştür.

Muhakeme safahatını yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede, iddia ve savunma ile tüm delillerin eksiksiz olarak kararda gösterildiği, eleştiriler dışında hükmedilen cezaların nevi ve miktarları itibarıyla kanuni sınırlar içinde tayin edildiği anlaşıldığından, sanıklar müdafilerinin yerinde görülmeyen temyiz taleplerinin reddiyle hükümlerin ONANMASINA, 04.10.2021 tarihinde üyeler ... ile ...’un karşı oyları ve oy çokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY YAZISI

Mağdurun evden kaçma alışkanlığı bulunmaktadır ve başka bir cinsel istismar suçunun da mağdurudur ve kızlık zarı o olay nedeniyle daha önceden bozulmuştur. Olay günü de evden kaçan mağdur arkadaşı tanık ... ile buluşmuş daha sonra ise birlikte sanıklar ile birlikte bir eve balkondan izinsiz girip 03.12.2012 günü gece kalmak istemişlerdir. Sanıklardan ... ile ...’nın sigara almaya gitmesi üzerinde evde yalnız kalan sanık ...’un mağdure ile zorla organ sokarak cinsel ilişkiye girdiği iddia edilmiştir. Mağdurun beyanına göre sanık bıçakla tehdit etmiş ve zorla önden bir kez organ sokarak cinsel ilişki kurmuştur. Olay 04.12.2012 günü intikal etmiş ve alınan raporda mağdurede hiçbir iz tespit edilemediği kızlığının eski yırtık olduğu bildirilmiştir.

Tanık ... bulunamadığı için mahkeme huzurunda yeminli dinlenmemiştir. Soruşturmada ise eve geldiklerinde sanık ... ve ona bağıran mağdurun alt tarafının çıplak gördüğünü anlatmıştır. Sanık ... cinsel ilişkiye girmediğini alkollü olan mağdurun komşuları rahatsız etmemesi için tartıştıklarını anlatmıştır. Sanık ..., üzeri giyinik olan mağdur ile sanık ...’in tartıştığını anlatmış herhangi bir cinsel fiilden bahsetmemiştir.

Tanık ... ile mağdurun beyanı arasında yine sanık ... ile mağdur ve tanık ...’nın beyanı arasında çelişkiler ve tutarsızlıklar bulunmaktadır. Mağdurun beyanı da kendi içinde çelişkili ve abartılıdır ve doğal da değildir. Cinsel ilişkinin gerçekleştiğine dair hiçbir somut delil yoktur. Tanık ...’nın beyanına göre, mağdure ...’in tecavüz etmek istediğini ancak yapamadan ... ile ... geldiği için yapamadığını ve bu olayı kullanır ve adımı temize çıkarırım dediğini bildirmiştir.

Dava dosyasındaki iddia, tanık beyanı, rapor ve diğer deliller, mağdur ile sanık ifadeleri ve mahkeme kabulüne göre; çoğunluk ile aramızdaki ihtilaf organ sokarak nitelikli cinsel istismar ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılmak suçlarının işlenip işlenmediği konusundadır.

1-) Tanık ...’nın mahkemede huzurda dinlenmesi, mağdur ve sanıkların beyanı ile soruşturmada verdiği bilgilerin doğruluğu sınanarak çelişkiler giderildikten sonra sanıkların hukuki durumun değerlendirilmesi gerekirdi. Davanın konusu suçu ispata elverişli tek delil olan tanığın dinlenmesinden vazgeçilerek sanıklar aleyhine değerlendirme yapılarak mahkumiyet hükmü kurulamaz. Eğer tanığı bulma imkanı yoksa hukuken bu durum sanıklar aleyhine sonuçlar doğuracak şekilde hükme esas alınamaz. Antalya’da çalışan tanık ... bulunup dinlenmeden bu davanın mahkumiyet ile sonuçlanması hukuken sorunludur. Mahkumiyet hükmüne esas alınan bu tanık beyanının mevcut haliyle delil değeri bulunmadığının gözetilmemesi,

2-) Evden kaçan, olay anında alkollü olan ve daha önce başından başka cinsel istismar olayları geçmiş mağdurun beyanı tek başına mahkumiyet hükmüne esas alınamaz. Mağdurun beyanında geçen olayların gerçekten işlendiğine dair elde delil yoktur. Bu beyan esas alındığında ise sanığın silahtan sayılan bıçakla suçu işlediği halde bu konudaki mağdur beyanının delil olarak kullanılmayıp diğer kısımlarının ise gerçekmiş gibi delil olarak nazara alınması ve mahkumiyet hükümlerinde mağdur beyanının esaslı delil sayılması suretiyle beyan delilinin bölünmesi,

3-) Sanık ...’un mağdurenin vajinasına organ soktuğuna dair hiçbir delil olmadığı, kızlık zarındaki eski yırtığın başka bir suçun eseri olduğu, olay günü vücudunda hiçbir organ sokma belirtisi olmadığı, mağdurenin kan gelip gelmediğini hatırlamadığını söyleyerek çelişkiye de düştüğü, tanık ... beyanında mağdurenin bu olayı kullanıp temize çıkarım dediğini de söylediği, teşebbüste kalan nitelikli cinsel istismar suçunun işlendiği konusunun şüpheli kaldığının gözetilmemesi,

4-) Organ sokarak nitelikli cinsel istismar vakıasının teşebbüs aşamasında kaldığı mahkemesince kabul edildiği ve dava dosyasına sonradan hiçbir delil ve bilgi girişi olmadığı, mağdurenin bu konudaki beyanının doğru da olmadığı, raporlar ve tanık beyanının tamamlanmış bir suça işaret etmediği halde sayın çoğunluğun suçun tamamlandığına dair eleştiri yapması,

5-) Mağduru sanıklar ile bir araya getiren, yanında o eve birlikte giden, sanık ... ile evde bırakıp sigara almak için dışarı çıkan ... hakkında dava açılmadığı için olayın tanığı olurken sanık ...’nün mağdureye yönelik tutma ve alıkoymaya yönelik hiçbir aktif hareketi olmadığı halde sadece diğer sanık ve mağdurla aynı evde kalan sanığın TCK’nun 109/1, 3-b, f bendine göre başkasının fiilinden sorumlu tutularak cezalandırılması hukuka aykırı olduğundan sayın çoğunluğun onama görüşüne iştirak etmiyoruz.