Yargıtay 9. Ceza Dairesi E.2021/14701 K.2022/555

Bölge Adliye Mahkemesince verilen hüküm temyiz edilmekle başvurunun muhtevası nazara alınarak dosya tetkik edildi, gereği görüşüldü:

Hükmedilen cezanın miktar ve türü gözetildiğinde, 5271 sayılı CMK'nın 286/2-a. maddesi uyarınca ilk derece mahkemelerinden verilen beş yıl veya daha az hapis cezaları ile miktarı ne olursa olsun adli para cezalarına ilişkin istinaf başvurusunun esastan reddine dair Bölge Adliye Mahkemesi kararlarının temyizi mümkün bulunmadığından, sanık müdafisi ve katılan mağdure vekili ile katılan Bakanlık vekilinin temyiz istemlerinin aynı Kanunun 298. maddesi gereğince REDDİNE, dosyanın ilk derece mahkemesine, kararın bir örneğinin Kayseri Bölge Adliye Mahkemesi 7. Ceza Dairesine gönderilmesine, 31.01.2022 tarihinde üye ...’un karşı oyu ve oy çokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Sayın Çoğunlukla aramızdaki ihtilaf, ilk derece mahkemesi tarafından verilen 4 yıl 8 aylık hapis cezasının istinaf isteminin reddine dair BAM Ceza Dairesi kararını vasfına yönelik temyizinin Dairemiz tarafından incelenmesi olanağı bulunup bulunmadığı noktasında toplanmaktadır.

Uyuşmazlığa konu olayda; sanığın mağdura karşı nitelikli cinsel istismar suçunu işlediğinden bahisle Nevşehir Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından 30.10.2019 tarihli iddianame ile dava açılmış, Nevşehir 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 18.02.2020 tarihli kararıyla sanığın sabit olan reşit olmayanla cinsel ilişki suçundan TCK’nın 104/1, 43/1. maddeleri uyarınca 4 yıl 8 ay hapis cezası verilmiş,

bu kararın sanık müdafii ve her iki katılan vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine Kayseri BAM 7. Ceza Dairesinin 13.05.2020 tarihli kararı ile istinaf isteminin reddine ilişkin kararı katılanlar vekili tarafından ‘eylemin rızaya dayalı olarak gerçekleşmediği, sanığın zorla mağdure ile birlikte olduğu, dolayısıyla sanığın işlediği suçun TCK'nın 103. maddesinde düzenlenen nitelikli cinsel istismar suçunu’ oluşturduğu gerekçesiyle temyiz edilmiştir.

Konunun düzenlendiği Temyiz başlıklı CMK’nın 286. maddesinde bu husus ‘(1) Bölge adliye mahkemesi ceza dairelerinin bozma dışında kalan hükümleri temyiz edilebilir.

(2) Ancak;

a) İlk derece mahkemelerinden verilen beş yıl veya daha az hapis cezaları ile miktarı ne olursa olsun adlî para cezalarına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine dair bölge adliye mahkemesi kararları,

b) İlk derece mahkemelerinden verilen beş yıl veya daha az hapis cezalarını artırmayan bölge adliye mahkemesi kararları,

c) (Ek: 20/7/2017-7035/20 md.) Hapis cezasından çevrilen seçenek yaptırımlara ilişkin ilk derece mahkemesi kararları ile ilgili olarak bölge adliye mahkemesince verilen; seçenek yaptırımlara ilişkin her türlü kararlar ve istinaf başvurusunun esastan reddine dair kararlar, (2)

d) (Anayasa Mahkemesinin 27/12/2018 tarihli ve E.:2018/71 K.:2018/118 sayılı Kararı ile İptal; Yeniden Düzenleme:20/2/2019-7165/7 md.) İlk defa bölge adliye mahkemesince verilen ve 272 nci maddenin üçüncü fıkrası kapsamı dışında kalan mahkûmiyet kararları hariç olmak üzere, ilk derece mahkemelerinin görevine giren ve kanunda üst sınırı iki yıla kadar (iki yıl dâhil) hapis cezasını gerektiren suçlar ve bunlara bağlı adlî para cezalarına ilişkin her türlü bölge adliye mahkemesi kararları,

e) Adlî para cezasını gerektiren suçlarda ilk derece mahkemelerinden verilen hükümlere ilişkin her türlü bölge adliye mahkemesi kararları,

f) (Değişik: 18/6/2014-6545/78 md.) Sadece eşya veya kazanç müsaderesine veya bunlara yer olmadığına ilişkin ilk derece mahkemesi kararları ile ilgili olarak istinaf başvurusunun esastan reddine dair kararları,

g) On yıl veya daha az hapis cezasını veya adlî para cezasını gerektiren suçlardan, ilk derece mahkemesince verilen beraat kararları ile ilgili olarak (…) istinaf başvurusunun esastan reddine dair kararları,

h) (Değişik: 18/6/2014-6545/78 md.) Davanın düşmesine, ceza verilmesine yer olmadığına, güvenlik tedbirine ilişkin ilk derece mahkemesi kararları ile ilgili olarak bölge adliye mahkemesince verilen bu tür kararlar veya istinaf başvurusunun esastan reddine dair kararlar,

ı) Yukarıdaki bentlerde yer alan sınırlar içinde kalmak koşuluyla aynı hükümde, cezalardan ve kararlardan birden fazlasını içeren bölge adliye mahkemesi kararları,

Temyiz edilemez.’ biçiminde düzenlenmiştir.

Madde metnine bakıldığında İlk derece mahkemelerinden verilen beş yıl veya daha az hapis cezaları verilip, bu kararın istinafı üzerine BAM Ceza Dairesi bu istemi reddettiğinde bu karar temyize tabi olmayacak, kesin olacaktır. Peki her durumda bu böyle mi olacaktır. Diyelim ki, ilk derece mahkemesi adam öldürmeye teşebbüs suçunu yanlış vasıflandırdı yaralama sayarak veya yağma suçunu hırsızlık sayarak 5 yılın altında hapis cezası verdi ve BAM Ceza Dairesi de istinaf istemini reddetti ise, şayet katılan taraf aleyhe olarak bu kararı temyiz etmiş ise, bu maddeye rağmen bu temyiz istemi Yargıtay tarafından incelenebilecek midir?

Eğer Yargıtay bu kararı inceler ve temyiz talebini kabul eder ise, bu durumda suç 5 yıl hapis cezasından fazla ceza gerektiren bir suçu oluşturacak ve aslında 5 yılın üstünde bir ceza verilecek ve bu durumda Yargıtay incelemesi olanaklı olacakken, sadece 5 yıl hapsin altında ceza verildi diye bu hükmün incelemesinin yapılmaması adalet anlayışı ile bağdaşmayacaktır. Burada Kanun koyucunun amacı hiçbir şekilde suçun vasfında yanılgıya düşülmesini korumak değildir. Kanun metninin yorumunun her şeyden önce amaçsal olarak yapılması gerekir. Kural, BAM kararlarının temyize tabi olmasıdır, bu nedenle temyiz olmayacak kararlar sınırlı sayıda sayılmıştır. Bu hükümden anlaşılması gereken; hiçbir şekilde, normalinde temyize tabi olan bir kararın yanlış

vasıflandırma ile, temyize tabi olmayan ceza verilmesi suretiyle, temyiz incelemesi dışında tutulması değildir. Bu hükmün amacı doğru vasıflandırma yapılarak verilen 5 yılın altındaki hapis cezalarının istinafta kesinleşmesini sağlamaktır.

Nihayet bu hususta hem doktrin de (Kaymaz, Seydi, Ceza Muhakemesinde İSTİNAF, 2. Baskı, Seçkin Yayınevi, Ankara 2020, sayfa.312) hem de Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 10.03.2009 tarih 2009/2-43-2009/56 sayılı kararı ve aynı yöndeki 27.12.2005 tarih ve 2005/7-121-2005/171 sayılı kararında belirtildiği üzere ‘kesin nitelikteki hükümlerin ancak kesinlik sınırını aşar nitelikle yaptırım içermek koşuluyla suç vasfına yönelik temyiz üzerine bu hususla sınırlı biçimde temyiz incelemesine konu olabilecekleri, ’ kabul edilmektedir.