Yargıtay 9. Ceza Dairesi E.2021/14863 K.2023/8201

Suça sürüklenen çocuk hakkında kurulan hükümlerin; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükümleri temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteğinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteğinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. Şanlıurfa Cumhuriyet Başsavcılığının 08.03.2011 tarih ve 2011/130 sayılı iddianamesi ile suça sürüklenen çocuğun, beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan cezalandırılması talebiyle kamu davası açılmıştır.

2. Şanlıurfa 2. Ağır Ceza Mahkemesinin, 23.03.2016 tarihli ve 2011/88 Esas, 2016/199 Karar sayılı kararı ile suça sürüklenen çocuğun, çocuğun nitelikli cinsel istismarına teşebbüsten, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 103 üncü maddesinin ikinci ve dördüncü fıkraları, 35 inci maddesi, 31 inci maddesinin ikinci fıkrası ve 62 nci maddesi uyarınca 2 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına; kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan aynı Kanun'un 109 uncu maddesinin ikinci, üçüncü fıkrasının (f) bendi ve beşinci fıkrası, 31 inci maddesinin ikinci fıkrası ve 62 nci maddesi uyarınca 2 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.

3. Dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim edilen 24.08.2020 tarih ve 14-2016/170037 sayılı, onama ve bozma görüşlü Tebliğnamesi ile Daireye tevdi edilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Suça Sürüklenen Çocuk Müdafiinin Temyiz İsteği Çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçu yönünden eylemin çocuğun cinsel istismarı düzeyinde kaldığına, lehe-aleyhe Kanun uygulama noktasında kararın kendi içinde çelişkili olduğuna, kurulan hükümlerde 5237 sayılı Kanun'un 62 nci maddesinin uygulanma gerekçesi ile aynı Kanun'un 51 inci maddesi uyarınca cezaların ertelenmeme gerekçelerinin aynı olmasına rağmen, verilen cezaların ertelenmemesinin hukuka aykırı olduğuna ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Mahkemece ''...Toplanan deliller, tüm dosya kapsamı, sanık ifadeleri, olaya ilişkin dosyada mevcut diğer evraklar birlikte değerlendirildiğinde; Olay tarihinde suça sürüklenen çocuk ...'ın küçük mağdur ...'ı suç tarihi ve saatinde ilk önce para teklif ederek kandırmak suretiyle ancak mağdurun kabul etmemesi üzerine elinden tutmak suretiyle zorla Şanlıurfa ili, Viranşehir ilçesi, Gölbaşı Mahallesinde bulunan harabe bir binaya götürdüğü, mağduru zorla harabe binaya götüren SSÇ ...'ın fiili livata yolu ile cinsel organını sokmaya çalıştığı bu sırasında mağdurun direnmesi üzerine SSÇ ...'ın mağduru 'eğer ağlarsan, bağırırsan , ayaklarını kırarım,elini ve ağzını bağlarım 'şeklinde tehdit ederek direncini kırdığı anlaşılmıştır... '' şeklindeki gerekçeyle hükümler kurulmuştur.

IV. GEREKÇE

A. Suça Sürüklenen Çocuk Hakkında Çocuğun Nitelikli Cinsel İstismarına Teşebbüsten Kurulan Hüküm Yönünden 1. Mahkemece kurulan hükmün gerekçe kısmında 6545 sayılı Kanun'la yapılan değişiklikten sonraki 5237 sayılı Kanun'un suça sürüklenen çocuk lehine olduğu belirtilmesine rağmen hükümde 6545 sayılı Kanun değişikliğinden önceki Kanun'un uygulanması suretiyle gerekçe ile hüküm arasında çelişkiye sebebiyet verilmesi hukuka aykırı bulunmuştur.

2. Kabule göre de; Mahkemece suça sürüklenen çocuk hakkında geçmişi ile suçtan sonraki davranışları göz önüne alınarak tayin edilen hapis cezasında 5237 sayılı Kanun'un 62 nci maddesi ile takdiri indirim uygulandıktan sonra kabul edilen bu gerekçeyle çelişki oluşturacak şekilde suça sürüklenen çocuğun kişisel halleri, suçtan sonra ve yargılama aşamasındaki davranışları gözetilerek aynı Kanun'un 51 inci maddesinin uygulanmasına yer olmadığına karar verilmesi hukuka aykırı bulunmuştur. 3. Yukarıda açıklanan bozma nedenlerine göre Tebliğnamede onama isteyen düşünceye iştirak edilmemiştir.

B. Suça Sürüklenen Çocuk Hakkında Kişiyi Hürriyetinden Yoksun Kılma Suçundan Kurulan Hüküm Yönünden

1. 5271 sayılı Kanun'un 225 inci maddesinin birinci fıkrasında yer alan "Hüküm, ancak iddianamede unsurları gösterilen suça ilişkin fiil ve faili hakkında verilir" şeklindeki düzenleme nazara alınarak yapılan değerlendirmede 08.03.2011 günlü iddianame içeriğinden suça sürüklenen çocuk hakkında, mağdura yönelik gerçekleştirdiği iddia edilen beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı eylemiyle ilgili dava açılıp, bunun dışında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma eylemiyle ilgili sevk maddesi ve suç adı gösterilmediğinden usulüne uygun şekilde açılmış kamu davası bulunmadığı gözetilmeden bu suçtan da mahkumiyet hükmü kurulması, hukuka aykırı bulunmuştur.

2. Kabule göre de; suç tarihinde on iki-on beş yaş grubunda bulunan suça sürüklenen çocuk hakkında düzenlenen 08.02.2011 tarihli farik mümeyyizlik raporunda çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan görüş bildirilmesine karşın kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu yönünden hiç bir değerlendirme yapılmadığının anlaşılması karşısında, hükme esas suçla ilgili ayrıca rapor aldırılmaması hukuka aykırı bulunmuştur.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle Şanlıurfa 2. Ağır Ceza Mahkemesinin, 23.03.2016 tarihli ve 2011/88 Esas, 2016/199 Karar sayılı kararına yönelik suça sürüklenen çocuk müdafiinin temyiz isteği yerinde görüldüğünden hükümlerin, 1412 sayılı Kanun’un 321 inci maddesi gereği, Tebliğname’ye kısmen uygun olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,