Yargıtay 9. Ceza Dairesi E.2021/17164 K.2023/3615

Sanıklar hakkında kurulan hükümlerin; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükümleri temyize hak ve yetkilerinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteklerinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteklerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. Elazığ Cumhuriyet Başsavcılığının iddianamesi ile sanıklar hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan cezalandırılmaları istemiyle kamu davası açılmıştır.

2. Elazığ 2. Ağır Ceza Mahkemesinin, 11.05.2016 tarihli ve 2015/312 Esas, 2016/164 Karar sayılı kararı ile sanıkların reşit olmayanla cinsel ilişki suçundan hapis cezası ile cezalandırılmalarına karar verilmiştir.

3. Dava soyası Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının tanzim olunan sanık ... yönünden onama, sanık ... yönünden bozma görüşlü Tebliğname ile Daireye tevdi edilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

A. Katılan Bakanlık Vekilinin Temyiz İstemi

Sanıkların çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan ve alt sınırdan uzaklaşılarak cezalandırılmaları gerektiğine, taktiri indirim nedenlerinin uygulanmaması gerektiğine dilekçesinde belirttiği diğer hususlara ilişkindir.

B. Sanık ... Müdafiinin Temyiz İstemi

Sanık hakkında zincirleme suç hükümleri uygulanırken lehe değerlendirilmesi gerektiğine ve dilekçesinde belirttiği diğer hususlara ilişkindir.

C. Sanık ... Müdafinin Temyiz İstemi

Kararın usul ve yasaya aykırı olduğundan bozulmasına ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Mağdurenin ailesi ile arasındaki problemlerden dolayı evini terk ettiği, bunun üzerine ailesinin kayıp başvurusunda bulunduğu, sanık ..., babası tanık ... ve babasının arkadaşı tarafından bulunarak kolluk güçlerine teslim edildiği, ardından yurda yerleştirildiği, mağdurenin yurt görevlilerine cinsel istismara maruz kaldığını söylemesi üzerine olayın ortaya çıktığı ve soruşturma başlatıldığı, mağdurenin on yedi haftalık gebe olduğunun anlaşıldığı,

mağdurenin sonradan sanık ... olduğu anlaşılan ... isimli kişiyle iki yıldır tanıştığını kendisiyle sanığın tehdidiyle tanışmalarından 5-6 ay geçtikten sonra üç günde bir normal yoldan cinsel ilişkiye girdiklerini, çocuğunun da bu sanıktan olduğunu, cinsel ilişki karşılığında sanığın her defasında kendisine 50-60 TL para verdiğini, sanık ...'in mağdure ile para karşılığı rızası dahilinde 10-15 kez ilişkiye girdiğini, 11.09.2015 tarihli ifadesinden yaklaşık 4 ay önceki ilişkisinde mağdurenin içine boşaldığını, mağdurenin on sekiz yaşından büyük olduğunu bildiğini söylediği,

01.03.2016 tarihli sağlık kurulu raporuna göre, on yedi yaş ile uyumlu olduğunun bildirildiği, bunun nüfustaki kaydını doğruladığı, buna göre suç tarihinde mağdurenin on beş yaşından büyük olduğu, mağdurenin sanıkla birden fazla kez cinsel ilişkiye girdikleri yönündeki beyanının sanık tarafından doğrulandığı, cinsel ilişkilerinin uzun süreli olması ve belli aralıklarla tekrarlanması, mağdurenin imkanı olduğu halde bu süre zarfında şikâyette bulunmaması, yardım istememesi,

ilişkilerin zorla gerçekleştiğine dair darp cebir izinin mevcut olmaması dikkate alındığında, cinsel ilişkilerin mağdurenin rızası dahilinde gerçekleştiğinin ve eylemin değişen suç vasfı nedeniyle reşit olmayanla cinsel ilişki suçundan cezalandırılmasına karar verildiği anlaşılmıştır.

IV. GEREKÇE

C. Tebliğname Yönünden

Gerekçenin (A) bölümünde açıklanan nedenlerle Tebliğnamede onama isteyen görüşe iştirak edilmemiştir.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenle Elazığ 2. Ağır Ceza Mahkemesinin, 11.05.2016 tarihli ve 2015/312 Esas, 2016/164 Karar sayılı kararının katılan Bakanlık vekili ile sanıklar müdafiilerinin temyiz isteği yerinde görüldüğünden hükümlerin, 1412 sayılı Kanun’un 321 inci maddesinin birinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye kısmen uygun olarak, Sayın Üye ...'ün karşı oyu ve oy çokluğu ile BOZULMASINA,

Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

30.05.2023 tarihinde karar verildi.

KARŞI OY

Dairemizin sayın çoğunluğu ile ihtilafa düştüğüm husus, takibi şikayete bağlı reşit olmayan ile cinsel ilişki suçunda, mağdurun şikayetten vazgeçtikten sonra yeniden şikayetçi olması durumunda bunun dikkate alınıp alınamayacağı hususuna ilişkindir.

Muğdur ... ... 05.09.2015 tarihli hukuki yardımından istifade ettiği avukatlı ifadesinde; "...evden ayrıldıktan sonra başıma kötü bir şey gelmedi,hiç kimsenin kötülüğüne maruz kalmadım,kimse zorla beni bir yere götürüp alıkoymadı,kimse bana fiziksel temasta bulunmadı,kemsenin fiziksel,cinsel ve psikolojik şiddetine maruz kalmadım,tehdit şantaj ve benzeri durum olmadı,hiçbir suçun mağduru olmadım. Başıma kötü bir durum gelmediği için şikayetçi olacağım bir durum yoktur,kimseden davacı ... şikayetçi değilim." şeklinde beyanda bulunduğu anlaşılmıştır.

5237 sayılı TCK'nın soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlı suçlar başlıklı 73. maddesinin 2. fıkrası " Zamanaşımı süresini geçmemek koşuluyla bu süre, şikâyet hakkı olan kişinin fiili ve failin kim olduğunu bildiği veya öğrendiği günden başlar." şeklinde olup mağdurun resmi merciler önünde ilk beyanının alındığı 05.09.2015 tarihinde kendisine karşı yapılan eylemleri, eylemlerin içeriği ve niteliğini ve bu eylemleri kimin yaptığını bildiği halde şikayetçi olmadığı ve şikayet hakkından vazgeçtiği,

daha sonra şikayetçi olup soruşturma ve kovuşturmaya devam edilmiş ise de bir hakkı sona erdiren şikayetten vazgeçmeden vazgeçme mümkün olmadığından sanık hakkında şikayet yokluğu nedeniyle düşme kararı verilmesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi hukuki dayanaktan yoksun olması nedeniyle sayın çoğunluğun aksi yöndeki görüşüne iştirak edilmemiştir.

Hükme iştirak eden üye ...'un karar yazımından önce 28.07.2023 tarihinde vefat etmesi nedeniyle imza eksikliğinin giderilemediğine dair 5271 sayılı CMK'nın 232/5. maddesine istinaden düşülen iş bu şerhin altı imzalanmıştır.