Yargıtay 9. Ceza Dairesi E.2021/19646 K.2023/8736

Sanıklar ve suça sürüklenen çocuklar hakkında bozma üzerine kurulan hükümlerin; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükümleri temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteklerinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteklerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmiştir.

Sanıklar müdafilerinin duruşmalı inceleme taleplerinin, hükmedilen ceza miktarlarına göre 5320 sayılı Kanun'un 8 inci maddesinin birinci fıkrası gözetilerek 1412 sayılı Kanun'un 318 inci maddesi uyarınca reddine karar verilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. Kayseri 1. Ağır Ceza Mahkemesinin, 19.10.2015 tarihli ve 2015/115 Esas, 2015/373 Karar sayılı kararı ile sanıklar hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 103 üncü maddesinin ikinci fıkrası, üçüncü fıkrasının (a) bendi, 35 inci maddesi, 62 nci maddesi ve 53 üncü maddesi uyarınca 10 yıl hapis cezası ile cezalandırılmalarına ve hak yoksunluklarına, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan, 5237 sayılı Kanun'un 109 uncu maddesinin ikinci fıkrası, üçüncü fıkrasının (b) ve (f) bentleri, beşinci fıkrası,

62 nci maddesi ve 53 üncü maddesi uyarınca 5 yıl hapis cezası ile cezalandırılmalarına ve hak yoksunluklarına; suça sürüklenen çocukların çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan, 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin ikinci fıkrası, üçüncü fıkrasının (a) bendi, 35 inci maddesi, 31 inci maddesinin üçüncü fıkrası ve 62 nci maddesi uyarınca 6 yıl 8 ay hapis cezası ile cezalandırılmalarına, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan, 5237 sayılı Kanun'un 109 uncu maddesinin ikinci fıkrası, üçüncü fıkrasının (b) ve (f) bentleri, beşinci fıkrası,

31 inci maddesinin üçüncü fıkrası ve 62 nci maddesi uyarınca 3 yıl 4 ay hapis cezası ile cezalandırılmalarına karar verilmiştir.

2. Kayseri 1. Ağır Ceza Mahkemesinin, 19.10.2015 tarihli ve 2015/115 Esas, 2015/373 Karar sayılı kararının o yer Cumhuriyet savcısı ile suça sürüklenen çocuklar ve sanıklar müdafileri tarafından temyizi üzerine Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesinin 14.11.2016 tarihli ve 2016/10042 Esas, 2016/7746 Karar sayılı kararı ile çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan kurulan kurulan hükümlerin,

katılan mağdurun pet şişenin ağzının büyük olması nedeniyle anüsüne girmediğini beyan etmesi ve o büyüklükteki bir pet şişenin de anüse girmesinin mümkün olmadığının suça sürüklenen çocuklar ve sanıklar tarafından bilinmesi ve eylemlerin devam etme imkanı varken sonlandırılması karşısında, cinsel arzuları tatmin amacının bulunmaması nedeniyle istismar suçunun nitelikli ya da basit halinin oluşmayacağı; ancak, katılan mağdurun aşağılanması ve küçük düşürülmesi kastının bulunması hasebiyle eylemlerin hakaret suçunu oluşturması;

kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan hükümlerin ise sanıkların ve suça sürüklenen çocukların katılan mağduru cinsel amaçla hürriyetinden yoksun bırakmadıkları nazara alınmadan haklarında 5237 sayılı Kanun'un 109 uncu maddesinin beşinci fıkrasının tatbiki suretiyle fazla ceza tayini nedeniyle bozulmasına karar verilmiştir.

3. Kayseri 1. Ağır Ceza Mahkemesinin, 22.03.2017 tarihli ve 2016/499 Esas, 2017/108 Karar sayılı kararı ile bozma ilamına eylemli bir şekilde uyularak yeni ve değişik gerekçeler gösterilmesi suretiyle kurulan hükümlerde; sanıklar hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan, 5237 sayılı Kanun’un 103 üncü maddesinin ikinci fıkrası, üçüncü fıkrasının (a) bendi, 35 inci maddesi, 62 nci maddesi ve 53 üncü maddesi uyarınca 10 yıl hapis cezası ile cezalandırılmalarına ve hak yoksunluklarına, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan, 5237 sayılı Kanun'un 109 uncu maddesinin ikinci fıkrası, üçüncü fıkrasının (b) ve (f) bentleri,

beşinci fıkrası, 62 nci maddesi ve 53 üncü maddesi uyarınca 5 yıl hapis cezası ile cezalandırılmalarına ve hak yoksunluklarına; suça sürüklenen çocukların çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan, 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin ikinci fıkrası, üçüncü fıkrasının (a) bendi, 35 inci maddesi, 31 inci maddesinin üçüncü fıkrası ve 62 nci maddesi uyarınca 6 yıl 8 ay hapis cezası ile cezalandırılmalarına, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan, 5237 sayılı Kanun'un 109 uncu maddesinin ikinci fıkrası, üçüncü fıkrasının (b) ve (f) bentleri, beşinci fıkrası,

31 inci maddesinin üçüncü fıkrası ve 62 nci maddesi uyarınca 3 yıl 4 ay hapis cezası ile cezalandırılmalarına karar verilmiştir.

4. Kayseri 1. Ağır Ceza Mahkemesinin, 22.03.2017 tarihli ve 2016/499 Esas, 2017/108 Karar sayılı kararının o yer Cumhuriyet savcısı ile suça sürüklenen çocuklar ve sanıklar müdafileri tarafından temyizi üzerine Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesinin 30.04.2018 tarihli ve 2017/8524 Esas, 2018/3259 Karar sayılı kararı ile suça sürüklenen çocukların bozma sonrası yapılan yargılamada on sekiz yaşını ikmal etmelerine rağmen duruşmaların kapalı yapılması suretiyle 5271 sayılı Kanun'un 182 nci ve devamı maddelerine muhalefet edilerek hüküm kurulması nedeniyle bozulmasına karar verilmiştir.

5. Kayseri 1. Ağır Ceza Mahkemesinin, 15.10.2018 tarihli ve 2018/345 Esas, 2018/591 Karar sayılı kararı ile sanıklar hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan, 5237 sayılı Kanun’un 109 uncu maddesinin ikinci fıkrası, üçüncü fıkrasının (f) ve (b) bentleri) ve 53 üncü maddesi uyarınca 4 yıl hapis cezası ile cezalandırılmalarına ve hak yoksunluklarına, hakaret suçundan, 5237 sayılı Kanun'un 125 inci maddesinin birinci fıkrası ve 53 üncü maddesi uyarınca 1 yıl 9 ay hapis cezası ile cezalandırılmalarına ve hak yoksunluklarına;

suça sürüklenen çocukların kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan, 5237 sayılı Kanun'un 109 uncu maddesinin ikinci fıkrası, üçüncü fıkrasının (b) ve (f) bentleri, ve 31 inci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca 2 yıl 8 ay hapis cezası ile cezalandırılmalarına karar verilmiştir.

6. Dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan 04.01.2019 tarihli ve 14-2018/99149 sayılı, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan hükümlerin onanması; hakaret suçundan kurulan hükümlerin ise 5237 sayılı Kanun'un 125 inci maddesinin dördüncü fıkrasının uygulama şartlarının oluştuğu gözetilmeden karar verilmesi nedeniyle bozulması görüşlerini içeren Tebliğname ile Daireye tevdi edilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

A. Katılan Mağdur Vekilinin Temyiz İstemi

Yargıtayın ikinci bozma kararının duruşmaların kapalı yapılmasına yönelik usulü bir bozma olduğuna, dolayısıyla ikinci bozmaya konu kararda, birinci bozma ilamına direnerek çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçuna teşebbüs ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından mahkumiyet kararları veren Mahkemenin usuli eksikliği gidererek direnme kararı vermesi gerektiğine, katılan mağdurun çıplak bırakılıp şişe üzerine oturtulması eyleminin cinsel bütünlüğe zarar verdiğine, nitelikli istismar yerine hakaret gibi basit bir suça indirgemenin ağır bir travmaya yol açtığına, ayrıca cinsel amaçlı hürriyetten yoksun bırakılma halinin mevcut olduğuna, silahla tehdit suçunun oluştuğuna ilişkindir.

B. Sanık ... Müdafilerinin Temyiz İstemi

Sanığın her duruşmaya katıldığına, pişmanlık gösterdiğine, yargılamayı engelleyici bir eylemde bulunmadığına, buna rağmen önceki hükümde uygulanan takdiri indirim hükmünün bozma sonrası

kararda uygulanmamasının yasaya aykırı olduğuna, hakaret suçundan verilen kararda alt sınırdan uzaklaşılmasının hakkaniyete aykırı olduğuna, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu yönünden kast yokluğu nedeniyle unsurları itibarıyla oluşmayan suçtan beraat kararı verilmesi, aksi bir durumda diğer sanık ve suça sürüklenen çocuklar arasında fikir birlikteliği olmadığından 5237 sayılı Kanun'un 109 uncu maddesinin üçüncü fıkrasının (b) bendinin uygulama dışı bırakılması, soruşturmaya başlanmadan önce mağdurun güvenli bir yere bırakılması nedeniyle 5237 sayılı Kanun'un 110 uncu maddesinin uygulanması, haksız tahrik indirimi yapılması gerektiğine ilişkindir.

C. Sanık ... Müdafilerinin Temyiz İstemi

Sanığın katılan mağduru kurtardığına, bu durumun ses kaydındaki konuşmalarla sabit olduğuna, bozma öncesi sanık hakkında takdiri indirim hükmü uygulandığına, buna karşılık bozma sonrası tek celse süren sanığın katılmadığı üçüncü yargılama sonucu verilen hükümde sanık hakkında takdiri indirim hükmü uygulanmadığına, sanığın hangi davranışının olumsuz kanaat oluşturduğu gerekçelendirilmediğinden takdiri indirim hükmünün uygulanmaması halinin anlaşılamadığına, sanığın mazbut ve sosyal çevresinde çok sevilen birisi olduğuna, şahsi ve sosyal durumu gözetilmeden temel cezaların alt sınırdan uzaklaşılarak belirlendiğine,

ses kaydında yer alan anlaşılamayan seslerin araştırılması gerektiğine, olayın sıcaklığıyla alınan ifadelerde sanığın diğer faillerle fikir birliği içerisinde hareket etmediğinin ortaya çıktığına ilişkindir.

D. Suça Sürüklenen Çocuk ... Müdafiinin Temyiz İstemi

Suça sürüklenen çocuğun telefonunun peşinden gittiğine, sırf onu almak için hareket ederken olayların içerisinde tesadüfen kaldığına, diğer faillerle bir tutulmayıp hayatının kararmaması için mahkumiyet hükmününün bozulması gerektiğine, Mahkemeye karşı hiçbir saygısızlığı bulunmayan ve sabıkası olmayan suça sürüklenen çocuk hakkında takdiri indirim hükmünün uygulanmamasının hata olduğuna ilişkindir.

E. Suça Sürüklenen Çocuk ... Müdafiinin Temyiz İstemi

Suça sürüklenen çocuğun kovuşturma safhasında diğer faillerin birlikte hareket etmesi sonucunda suçlanmaya başladığına, intihar etmeye çalışan bir kişinin diğer faillerle birlikte fikir birliği içerisinde hareket etmiş olmasının kabul edilemeyeceğine, olayın yaşandığı mekan ve zaman dilimi nazara alındığında suçun unsurları itibarıyla oluşmadığına, işlendiği kabul edilen suçun ağırlığıyla orantılı bir cezaya hükmedilmediğine ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Mahkeme, "...Gerek sanıklar gerekse ssç'ler üzerlerine atılı suçlamaları reddederek suç işleme amacı taşımadıklarını, mağdura yönelik herhangi bir fiil ve eylemde bulunmadıklarını, sanıklardan ... ile ssç'ler ... ve ... sadece diğer sanık ...'ın arkadaşı olmaları nedeniyle olay sırasında onun yanında bulunduklarını iddia etmiş iseler de, dosyada mevcut belge, tutanak ve raporlar ile internet sistemi üzerinde yapıldığı anlaşılan görüşme dökümleri ile mahkememizce izlenilen ve sanıklar ile ssç'ler tarafından kaydedildiği anlaşılan mağdura ait görüntüler dikkate alındığında, tüm sanık ve ssç'lerin olayın başından itibaren fikir,

irade ve eylem birliği içerisinde hareket ettikleri, olayın ilk başlangıcı olan otantik kafe isimli işyerinin önünde buluşmadan, sonlandırıldığı otantik kafe isimli işyerine dönüşe kadar hep bir arada yer aldıklarının saptanması karşısında mahkememizce sanıkların ve ssç'lerin savunmaları kendilerini ceza almaktan kurtarmaya matuf beyanlar olarak değerlendirilmiş, bu nedenle savunmalar samimi, inandırıcı ve yerinde görülmemiştir.

Açıklanan oluş, sübut ve kabul çerçevesinde, tüm sanıklar ve ssç'lerin mağduru buluştukları otantik kafe isimli işyeri önünde sanıklardan ...'un kullandığı araca gezmek bahanesiyle bindirdikleri araç içerisinde ...'in kız arkadaşının fotoğraflarını bilgisayara indirmesinden dolayı mağduru darp ettikleri ve bir süre sonra götürdükleri parkta mağduru tekrar darp ettikten sonra ...'in diğer sanık ...'nın aracında bulunan 10 litrelik pet şişeyi getirtip üzerine oturmasını istediği mağdurun pet şişe üzerine oturmasının ardından cep telefonuyla kayıt yaptığı tüm dosya içeriğinden anlaşılmıştır..." şeklindeki gerekçesiyle mahkumiyet hükümleri

kurmuştur.

IV. GEREKÇE

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle Kayseri 1.Ağır Ceza Mahkemesinin, 15.10.2018 tarihli ve 2018/345 Esas, 2018/591 Karar sayılı kararına yönelik katılan mağdur vekili ile sanıklar ve suça sürüklenen çocuklar müdafilerinin temyiz istekleri yerinde görüldüğünden hükümlerin, 1412 sayılı Kanun’un 321 inci maddesi gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

20.12.2023 tarihinde karar verildi.