Yargıtay 9. Ceza Dairesi E.2021/23300 K.2023/1828

İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçelerinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. Burhaniye Ağır Ceza Mahkemesinin, 10.05.2017 tarihli ve 2017/172 Esas, 2017/119 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında çocuğun cinsel istismarı suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 103 üncü maddesinin birinci fıkrası, 43 üncü maddesi ve 62 nci maddesi uyarınca 10 yıl 5 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.

2. İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 15. Ceza Dairesinin, 08.11.2017 tarihli ve 2017/3650 Esas, 2017/2265 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik katılan mağdure vekili, katılan Bakanlık vekili ve sanık müdafiinin istinaf başvurusunun 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca düzeltilerek esastan reddine karar verilmiştir.

3. Dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan, 28.06.2021 tarihli ve 2018/2243 sayılı onama görüşlü Tebliğname ile Daireye tevdi edilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

A. Katılan Mağdure Vekilinin Temyiz İstemi

Sanığın mağdurenin dayısı olduğuna, sanık hakkında üst hadden ceza verilmesi ve takdiri indirim uygulanmaması ve sanığın atılı suçu tehdit ile işlemesinden dolayı 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin dördüncü fıkrasının uygulanması gerektiğine ilişkindir.

B. Katılan Bakanlık Vekilinin Temyiz İstemi

Sanık hakkında takdiri indirim uygulanmaması gerektiğine ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü

1. Yapılan yargılama neticesinde; mağdure ... ***'ın suç tarihinde on bir yaşını tamamlamış olup on iki yaşın içerisinde olduğu, mağdure ...'nun katılanlar ..... ***'ın öz kızları oldukları, mağdure ...'nun resmi olarak babası ...'un anne ve babası olan .....a kayıtlı olduğu, sanık ... ***'ın ise mağdure ...'nun babannesi olan ...'ın kardeşi olduğu, sanık ...'in eşinden boşanmış olduğu ve yalnız yaşadığı, suç tarihinde saat 20.30 sularında sanık ...'in mağdurenin ikametine gelerek mağdure ...'nun annesi katılan ...'a kendi evinde bardakların biriktiğini, mağdure ...'nun bulaşıkları yıkamasını istediğini söylediği,

katılan ...'ın ise olur, bulaşıkları mağdure yıkasın dediği, mağdure ... ile sanık ...'in birlikte sanığın evine gittikleri, mağdure ...'nun sanığın evindeki bulaşıkları yıkadığı, bu esnada sanık ...'in komşusunun gelerek özürlü olan çocuğunu aracı ile hastaneye götürüp götüremeyeceğini sorduğu, sanığın ise hastaneye gitmeyi kabul ettiği, sanık ile mağdure ...'nun birlikte hastaneye gittikleri, bir müddet hastanede bekledikten sonra sanık ile mağdurenin hastaneden mahallelerine geldikleri ve sanığın komşusunu evine bıraktıkları, sanığın komşusunu evine bıraktıktan sonra mağdureye evine bırakacağını söylediği,

sanığın mağdureyi evine bırakmak yerine Ülkü tepesi olarak tabir edilen mevkiiye götürdüğü, ülkü tepesinde insanların olduğunu gören sanığın "Burada olmaz" dediği, mağdurenin "Burada ne olmaz" diyerek

sorduğu ancak sanığın cevap vermediği, sanığın aracı çalıştırarak mağdureyi Edremit İlçesi Kipa Alışveriş merkezinin yakınlarındaki ağaçlıkların arasına götürdüğü, araç içerisinde sanığın şöfor mahallinde mağdurenin ise ön yolcu koltuğunda oturduğu, sanığın hiçbirşey söylemeden mağdurenin boynundan tutarak dudağından öptüğü, elini mağdurenin tşörtünün içine sokarak göğsünü okşadığı ve mağdureye hitaben senin oranı emeceğim dediği, mağdurenin ise tepki vererek ağlamaya başladığı, sanığın mağdurenin ağlamasına aldırış etmeden mağdurenin elini tutarak cinsel organına götürdüğü,

mağdurenin ağlamaya devam ettiği ve sanığa yaptıklarını babasına anlatacağını söylediği, bunun üzerine sanığın mağdureye hitaben "Eğer bunları babana anlatırsan seni öldürüp buradaki kuyunun içerisine atarım, eve gidince araba bozuldu o yüzden geç kaldık, arabanın benzini bittiği için geç kaldık diyeceksin, yoksa seni öldürüp kuyuya atarım kimse de bulamaz" dediği, mağdurenin ise korku ile aileme hiçbir şey anlatmayacağım dediği, sanığın mağdureye yakındaki çeşmeyi göstererek "git çeşmede elini yüzünü yıka gel" dediği, mağdurenin araçten inerek çeşmeye gittiği ve yüzünü yıkadığı,

sanık ile mağdurenin araca binerek mağdurenin evine gittikleri, mağdurenin eve girdiğinde durgun ve üzgün olduğu, mağdurenin lavaboya gittiği, mağdurenin annesi katılan ...'ın mağdurenin üzgün halinden şüphelenerek peşinden gittiği, katılan ...'ın mağdure ...'yu nedir bu halin diyerek sıkıştırdığı,

mağdure ...'nun olayı annesi katılan ...'a anlattığı, bunun üzerine ev içerisinde bulunan katılanlar ile tanıkların sanığın üzerine yürüdükleri ve sanığın evden kaçtığı, katılanların olayı emniyet güçlerine haber vermesi ile olayın ortaya çıktığı, sanık ...'in mağdureyi ikamet ettiği eve götüreceğini beyan ederek mağdureyi evi yerine ağaçlık ve tenha bir yer olan olay mahalline götürmek, mağdure ... ile araç içerisinde iken mağdurenin boynundan tutarak dudağından öpmek, kendi elini mağdurenin tşörtünün içine sokarak mağdurenin göğsünü okşamak,

mağdureye hitaben senin oranı emeceğim demek ve mağdurenin elini tutarak cinsel organına götürmek biçiminde gerçekleştirdiği eylemlerinin sarkıntılık boyutunu aşarak cinsel arzularını tatmine yönelik işlenen çocuğun cinsel istismarı suçunu oluşturduğu kanaatine varılmıştır.

2. Suçun işleniş biçimi, suç konusunun önem ve değeri, meydana gelen zarar, mağdurun yaşı, sanığın suç kastın yoğunluğu ve cezanın kişiselleştirilmesi prensibi gözetilerek cinsel istismar suçundan yasa maddesinde belirtilen hürriyet bağlayıcı cezaların alt haddinden uzaklaşılarak sanığın cezalandırılmasına karar verilmiştir.

3. Sanık ...'in mağdure ...'ya cinsel istismar eylemini gerçekleştirdikten sonra mağdurenin olayıı babasına anlatacağını söylemesi üzerine sanığın mağdureye hitaben "Eğer bunları babana anlatırsan seni öldürüp buradaki kuyunun içerisine atarım, eve gidince araba bozuldu o yüzden geç kaldık, arabanın benzini bittiği için geç kaldık diyeceksin, yoksa seni öldürüp kuyuya atarım kimse de bulamaz" diyerek mağdureye yönelik bu eylemi tehdit suçunu oluşturabileceğinden gereğinin takdir ve ifası için suç duyurusunda bulunulmasına karar verilmiştir.

B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü

İlk Derece Mahkemesince kabul edilen olay ve olgularda, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından bir isabetsizlik görülmediği anlaşılmıştır.

IV. GEREKÇE

1. Sanığın cinsel istismar eylemini gerçekleştirdikten sonra mağdureye "Eğer bunları babana anlatırsan seni öldürüp buradaki kuyunun içerisine atarım, eve gidince araba bozuldu o yüzden geç kaldık, arabanın benzini bittiği için geç kaldık diyeceksin, yoksa seni öldürüp kuyuya atarım kimse de bulamaz" dediği anlaşıldığından sanık hakkında 5237 sayılı Kanunun 103 üncü maddesinin dördüncü fıkrasının uygulanmamasında hukuka aykırılık bulunmamıştır.

2. Mahkemece 5237 sayılı Kanun'un Cezanın belirlenmesi başlıklı 61 inci maddesinin birinci fıkrasında belirtilen kriterler ile aynı Kanun'un 3 üncü maddesinin birinci fıkrasında ifade edilen cezada orantılılık ilkesi göz önünde bulundurulmak suretiyle sanık hakkında kurulan hükümde, 5237 sayılı Kanun'un 61 inci maddesi uyarınca suçun işleniş biçimi, meydana gelen zarar, mağdurun yaşı, sanığın suç kastının yoğunluğu göz önüne alınarak göz önüne alınarak temel cezanın alt sınırdan uzaklaşılarak 10 yıl olarak belirlenmesinde bir isabetsizlik görülmediğinden, hükümde bu yönüyle hukuka aykırılık bulunmamıştır.

3. Sanık hakkında kurulan hükümde 5237 sayılı Kanun'un 62 nci maddesinin birinci fıkrası kapsamında takdiri indirim nedeni uygulanmasına karar verilip verilmeyeceğinin değerlendirildiği ve "Sanığın yargılama sürecindeki tutum ve davranışları dikkate alınarak..." şeklindeki yerinde, yeterli ve kanunî gerekçeye istinaden sanık hakkında takdiri indirim nedeni uygulanmasına karar verildiği anlaşılmakla, katılan Bakanlık vekilinin bu yöndeki temyiz istemi yerinde görülmemiştir.

4. Mağdurenin ... ve ...'ın öz kızı olduğu iddia edilmesine rağmen Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) aracılığıyla temin edilen nüfus kaydına göre babaannesi ... ile dedesi ...'in nüfusunda müşterek çocukları olarak kayıtlı olduğu ve bu kayda göre sanığın mağdurenin dayısı olarak göründüğünün anlaşılması karşısında; mağdurenin gerçek anne-babasının tespiti ile gerekli görülmesi halinde 5271 sayılı Kanun'un 218 inci maddesinin birinci fıkrasına göre nüfus kaydı düzeltildikten sonra 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin üçüncü fıkrasının (c) bendinin uygulanıp uygulanmayacağına karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde eksik araştırma ile hüküm kurulması, hukuka aykırı bulunmuştur.

5. Bozma sebebine göre Tebliğnamedeki onama görüşüne iştirak edilmemiştir.

V. KARAR

Gerekçe bölümünün dördüncü kısmında açıklanan nedenle katılan mağdure vekilinin temyiz isteminin kabulüne, İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 15. Ceza Dairesinin, 08.11.2017 tarihli ve 2017/3650 Esas, 2017/2265 Karar sayılı kararının 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,