Yargıtay 9. Ceza Dairesi E.2021/25882 K.2023/7518

Sanık hakkında bozma üzerine kurulan hükmün; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu'nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteklerinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteklerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. Trabzon Cumhuriyet Başsavcılığının 20.11.2013 tarihli ve 2013/3819 Esas sayılı iddianamesi ile; sanığın teşebbüs aşamasında kalan nitelikli cinsel saldırı suçundan cezalandırılması talep olunmuştur. 2. Trabzon 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 10.03.2015 tarihli ve 2013/207 Esas, 2015/85 Karar sayılı kararı ile; sanık hakkında değişen suç vasfı ile çocuğun cinsel istismarı suçundan suç tarihinde yürürlükteki haliyle 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 103 üncü maddesinin birinci, üçüncü, dördüncü ve altıncı fıkraları, 43 üncü maddesi, 62 nci maddesinin birinci fıkrası, 53 üncü maddesi uyarınca 15 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

3. Sanık müdafiinin temyiz yoluna başvurması üzerine Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesinin 07.07.2020 tarihli ve 2018/4447 Esas, 2020/3144 Karar sayılı kararı ile;

"Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma ile kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,

Ancak;

Katılanın ifadelerinde sanığın eylemlerinin 2006 yılında başlayıp olayın intikal ettiği 16.11.2013 gününe kadar devam ettiğini bildirdiği, son olaydan önceki diğer eylemleri gece yanına gelip sarılmak ya da gündüz fırsatını bulduğunda cinsel bölgelerine dokunup, organını sürtmek şeklinde tariflemekle birlikte cebre ilişkin bir anlatımda bulunmadığı ve mahkemece olayın intikal ettiği gün olan 16.11.2013 tarihinde cebir kullanıldığı kabul edilmekle beraber anılan tarihte katılanın on beş yaşından büyük olup cebrin suçun unsuru olduğu nazara alınmadan 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin dördüncü fıkrası uygulanması suretiyle fazla ceza tayini,

Sanık hakkında tanzim edilen iddianamede 5237 sayılı Kanun'un 102 inci maddesinin ikinci fıkrası, üçüncü fıkrasının (c) bendi, 35 inci maddesi ve 43 üncü maddesi gereğince cezalandırılması talep edilip, yüzüne karşı verilen mütalaada ise, hakkında 6545 sayılı Kanunla değişik Kanun'un 103 üncü maddesinin birinci, üçüncü, dördündü ve 43 üncü maddelerinin tatbiki talep edildiği halde ek savunma hakkı verilmeden aynın Kanun'un 103 üncü maddesinin birinci, üçüncü, dördüncü ve altıncı fıkraları, 43 üncü maddeleriyle cezalandırılmasına karar verilmesi suretiyle 5271 sayılı Kanun'un 226 ıncı maddesine muhalefet edilmesi,

28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanunun 58, 59, 60 ve 61. maddeleri ile 5237 sayılı Kanunun 102, 103, 104 ve 105. maddelerinde yer alan cinsel dokunulmazlığa karşı işlenen suçların yeniden düzenlenmesi karşısında, 5237 sayılı TCK'nın 7/2. madde -fıkrasındaki "Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur" hükmü gözetilerek lehe olan hükmün, önceki ve sonraki kanunların bütün hükümleri olaya uygulanarak ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenmesi,

her iki kanunla ilgili uygulamanın denetime imkan verecek şekilde kararda gösterilmesi ve 24.11.2015 günlü, 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 gün ve 2014/140 Esas, 2015/85 Karar sayılı ilamı ile 5237 sayılı Kanun'un 53 üncü maddesi yönünden kısmi iptal kararı verildiğinden, anılan hususlar nazara alınarak yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması,

Eylemlerin 2006 yılından 16.11.2013 tarihine kadar davam etmesine rağmen gerekçeli karar başlığında suç tarihinin yalnızca 16.11.2013 olarak yazılması" gerekçeleriyle hükmün bozulmasına karar verilmiştir.

4. Bozma kararı üzerine devam olunan yargılamada Trabzon 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 10.11.2020 tarihli ve 2020/261 Esas, 2020/470 Karar sayılı kararı ile; sanık hakkında değişen suç vasfı ile çocuğun cinsel istismarı suçundan suç tarihinde yürürlükteki haliyle 5237 sayılı Kanun’un 103 üncü maddesinin

birinci, üçüncü ve altıncı fıkraları, 43 üncü maddesi, 62 nci maddesinin birinci fıkrası, 53 üncü maddesi uyarınca 14 yıl 2 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

5. Dava dosyası Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan, 22.10.2021 tarihli ve 14-2021/109084 sayılı, düzeltilerek onama görüşlü Tebliğname ile Daireye tevdii edilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

A. Katılan Mağdure Vekilinin Temyiz İsteği

Sanığın, katılan mağdureye karşı eylemlerini icra ederken cebir ve tehdit kullanmasına karşın mahkemesince aksi yöndeki kabulün hatalı olduğuna, katılan mağdurenin kendisini vekil ile temsil ettirmesine karşın vekalet ücretine hükmedilmemesinin usul ve kanuna aykırı olduğuna ilişkindir.

B. Sanık Müdafiinin Temyiz İsteği

Katılan mağdurenin ruh sağlığına ilişkin raporda psikolojik durumu normal kabul edilmesine karşın sonuç kısmında ruh sağlığının bozulduğunun bildirilmesi karşısında raporun kendi içinde çelişkili olduğuna, katılanın kolluk görevlileri ile olan ilk görüşmesinde cinsel istismar iddiasından bahsetmediğine, sanığın atılı suçu işlediğine dair somut bir delil bulunmadığına, sanığın herhangi bir güç kullandığına ilişkin delil bulunmamasına karşın mahkemenin aksi yöndeki kabulünün hatalı olduğuna ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Sanığın, katılan mağdurenin babası olduğu, sanığın ilk olarak katılan mağdure ile ikametlerinde yalnız kalmasından istifade ederek 2005 yılının Ağustos ayından itibaren 16.11.2013 tarihine kadar katılan mağdurenin vücudunun muhtelif yerlerini öpüp okşamak ve cinsel organını sürtmek suretiyle eylemlerde bulunduğu ve son olarak 16.11.2013 günü saat 22:00 sıralarında sanığın, katılan mağdurenin başka erkeklerle ilişkisi olduğundan bahisle konuşma bahanesi ile idaresindeki araca bindirerek ıssız bir mahal olan Mağmat Boğazı mevkiine götürerek duraklattığı araç içerisinde bulundukları sırada "sen artık yaşamayı unut, seni burada öldüreceğim,

öldürmeden önce de yapacağımı yapacağım" şeklinde sözler sarf ederek katılan mağdurenin pantolonunu aşağıya indirip tişörtünü ve atletini yukarı sıyırarak adı geçene dokunarak dudağından öpmeye başladığı, bu esnada anılan mahalde devriye görevini icra etmekte olan kolluk görevlilerin park halindeki aracı fark ederek yaklaşması ile araç içindeki katılan mağdurenin yarı çıplak vaziyette görerek duruma müdahale ettikleri sırada katılan mağdurenin "beni kurtarın,

babam bana cinsel istismarda bulunuyor" şeklinde sözler sarf ettiği ve anılan surette olayın kolluk kuvvetlerine intikalinin gerçekleştiğinin kabulüne dair mahkeme gerekçesinde sanığın inkara dayalı savunmasına karşın katılan mağdurenin aşamalardaki istikrarlı beyanları, öz babası olan sanığa iffetini ortaya koyarak iftira atmasını gerektirir sebebin bulunmaması,

16.11.2013 tarihinde kolluk kuvvetlerinin olaya müdahale etmesinin akabinde katılan mağdurenin görevlilere sığınış şekli ve adı geçenin giysilerinin soyulmuş vaziyette araçta yakalanmaları, hayatın olağan akışına göre kızının yanlış tavırlarını öğrenen babanın bunu kimsenin olmadığı ıssız bir yerde araç içerisinde değil, ev ortamında veya başkaca bir ortamda konuşması gerektiği dikkate alınarak inkara dayalı savunmaya itibar edilmediği, bu surette sanığın ilk eylem tarihinden katılan mağdurenin on beş yaşından küçük olduğu 14.11.2007 tarihine kadar olan eylemlerde cebir ve tehdit kullanıldığı hususunun sabit olmadığı,

katılan mağdurenin on beş yaşını ikmalinden sonraki eylemler yönünden cebir ve tehditin suçun yasal unsurlarından olması sebebiyle 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin dördüncü fıkrası tatbik edilmediği, katılan mağdurenin on sekiz yaşını ikmalinden sonraki eylemlerin cinsel saldırı kapsamında olmasına karşın öncesine dair çocuğun cinsel istismarı suçunun esasen cinsel saldırı suçunun özel ve nitelikli bir hali olduğu,

zincirleme eylemlerde temel cezayı belirlerken esas alınacak ağır yaptırımı gereken suçun çocuğun cinsel istismarı suçu olması karşısında devamı mahiyetinde olan cinsel saldırı suçunun zincire dahil eylemler arasında eriyeceğinin kabulü ile Adlî Tıp Kurumu Başkanlığı 6. İhtisas Kurulunun 26.11.2014 tarihli heyet raporu ile katılan mağdurenin ruh sağlığının bozulduğunun bildirilmesi karşısında lehe kanun olduğu tespit edilen 6545 sayılı Kanun ile değişiklik öncesi 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin altıncı fıkrası uyarınca artırım yapılmak suretiyle zincirleme şekilde işlenen çocuğun cinsel istismarı suçundan mahkûmiyet hükmü kurulduğu

anlaşılmıştır.

IV. GEREKÇE

1. Yargılama sürecindeki işlemlerin usul ve kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırılarak vicdani kanıya ulaşıldığı, eylemlerin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptanarak eylemlerine uyan suç vasfı ile yaptırımların doğru biçimde belirlendiği, buna ilişkin ve temel ceza tayinine dair gerekçelerin hukuka uygun olduğu anlaşılmış, bu kapsamda kurulan hükümde aşağıda belirtilen ve Yargıtay tarafından düzeltilmesi mümkün görülen husus dışında hukuka aykırılık bulunmamıştır.

2. Karar tarihinde yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi'nin 14 üncü maddesinin birinci fıkrasında yer verilen; “Kamu davasına katılma üzerine, mahkûmiyete ya da hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiş ise vekili bulunan katılan lehine Tarifenin ikinci kısım ikinci bölümünde belirlenen avukatlık ücreti sanığa yükletilir.” şeklindeki düzenleme karşısında, kendisini vekille temsil ettiren katılan mağdure lehine vekâlet ücreti ödenmesine karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi hukuka aykırı bulunmuştur.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenle Trabzon 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 10.11.2020 tarihli ve 2020/261 Esas, 2020/470 Karar sayılı kararına yönelik katılan mağdure vekili ile sanık müdafiinin temyiz istekleri yerinde görüldüğünden hükmün, 1412 sayılı Kanun’un 321 inci maddesi gereği, BOZULMASINA, bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden aynı Kanun’un 322 nci maddesi gereği hüküm fıkrasında yer alan yargılama giderlerine ilişkin paragrafa; “Katılan kendisini vekille temsil ettirdiğinden, karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 14 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca 6.810,00 TL maktu vekalet ücretinin sanıktan tahsili ile katılana verilmesine,” ibaresinin eklenmesi suretiyle hükmün, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,