Yargıtay 9. Ceza Dairesi E.2021/2807 K.2022/673

İlk derece mahkemesince verilen hükümler temyiz edilmekle başvurunun muhtevası ve inceleme tarihine kadar getirilen kanuni düzenlemeler nazara alınarak dosya tetkik edildi, gereği görüşüldü:

Sanık ... hakkında çocuğun cinsel istismarı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından kurulan hükümlerin incelenmesinde;

Hükümlerden sonra 5237 sayılı TCK'nın 53. maddesi ile ilgili olarak 24.11.2015 tarihli, 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 gün ve 2014/140 Esas, 2015/85 Karar sayılı ilamıyla verilen iptal kararının infaz aşamasında nazara alınması mümkün görülmüştür.

Muhakeme safahatını yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede, iddia ve savunma ile tüm delillerin eksiksiz olarak kararda gösterildiği, hükmedilen cezaların nevi ve miktarları itibarıyla kanuni sınırlar içinde tayin edildiği anlaşıldığından, sanık ... müdafisinin yerinde görülmeyen temyiz talebinin reddiyle hükümlerin ONANMASINA,

Sanık ... hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan hükmün incelenmesinde;

Cinsel istismar suçunun işlendiği sırada ve eylemle sınırlı süre ile mağdurun iradesiyle hareket edebilme imkanının ortadan kaldırılmasının kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunu oluşturmayacağı, kişinin vücudunun suçun konusu olması sebebiyle mağdurun hareket edebilme özgürlüğü ortadan kaldırılmadan bu suçun işlenemeyeceği ve dosya kapsamına göre sanığın olay günü mağdura yönelik cinsel istismar eylemi dışında onu alıkoymadığı gözetilerek kanuni unsurları itibarıyla oluşmayan kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan beraati yerine yazılı şekilde mahkumiyetine karar verilmesi,

Sanıklar haklarında çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan kurulan hükümlerin incelenmesinde;

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma ile kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,

Ancak;

Sanık ... hakkında kurulan hüküm yönünden yapılan değerlendirmede, mağdurun aşamalardaki çelişkili anlatımları, iddiaları desteklemeyen doktor raporları, savunma ve tüm dosya içeriği nazara alındığında, sanığın olay günü mağdura yönelik cinsel istismar eylemini organ sokmak suretiyle gerçekleştirdiğine dair her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil bulunmayıp, mevcut haliyle cinsel organını mağdurun makatına sürtme şeklinde sübuta eren eyleminin 5237 sayılı TCK’nın 103/1 maddesinde düzenlenen çocuğun cinsel istismarı suçunu oluşturduğu gözetilip, belirlenecek lehe kanuna göre mahkumiyetine karar verilmesi gerekirken suç vasfının tayininde yanılgıya düşülerek yazılı şekilde karar verilmesi,

Sanık ... hakkında kurulan hüküm açısından yapılan değerlendirmede ise, mağdur ifadeleri, savunma ile dosya kapsamı nazara alındığında sanık ...’in, olay günü on beş yaşından küçük mağduru diğer sanık ...’e fuhuş maksadıyla temin etmek suretiyle onun işlediği çocuğun cinsel istismarı suçuna TCK'nın 37. maddesi kapsamında müşterek fail olarak katıldığı ve mevcut haliyle eyleminin hem 5237 sayılı TCK'nın 227/1. maddesinde düzenlenen fuhuş hem de aynı Kanunun 103/1. maddesinde düzenlenen çocuğun cinsel istismarı suçlarını oluşturup, bu kapsamda TCK'nın 44. maddesinde yer alan fikri içtima kuralı uyarınca sanığın daha ağır olan fuhuş suçundan mahkumiyetine karar verilmesi gerektiği gözetilmeden vasıflandırmada yanılgıya düşülerek çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan hüküm kurulması,