Yargıtay 9. Ceza Dairesi E.2021/4198 K.2023/2205

Sanık hakkında kurulan hükmün; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükmü temyize hak ve yetkilerinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteklerinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteğinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1.... Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan, 29.05.2015 tarihli ve 2015/2361 Esas numaralı iddianeme ile sanığın çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan cezalandırılması talep edilmiştir.

2. Ankara ... 2. Ağır Ceza Mahkemesinin, 13.10.2015 tarihli ve 2015/151 Esas, 2015/248 Karar sayılı kararı ile sanığın çocuğun cinsel istismarı suçundan hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.

3. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca özet olarak; sanığın iki olayda mağdurenin tuvaletini yaparken eğilerek mahrem yerlerine bakması şeklindeki cinsel arzularını tatmin amacıyla gerçekleştirdiği ve bedensel temas içermeyen eyleminin 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 105 inci maddesinin birinci fıkrası kapsamında kalan cinsel taciz suçunu oluşturduğu,

cinsel taciz ile cinsel istismar suçlarının aynı cins suçlar olmadığından zincirleme suç hükümlerinin uygulanamayacağı, cinsel istismar eylemlerinin 2014 yılı Haziran ayında başladığı anlaşılmakla, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 21.05.2013 gün ve 2012/13-1543 Esas, 2013/257 Karar sayılı ilâmı dikkate alınarak,

Adlî Tıp Kurumu ilgili ihtisas kurulu ya da Adlî Tıp Kurumu Kanunu'nun 7, 23 ve 31 inci maddeleri gereğince usulüne uygun şekilde teşekkül ettirilmiş Yüksek Öğrenim Kurumları veya birimlerine bağlı hastane heyetlerinden suç tarihinde yürürlükte bulunan 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin altıncı fıkrası uyarınca usulüne uygun rapor alındırıldıktan sonra,

5377, 6545 ve 6763 sayılı Kanun değişiklikleri gözetilerek 5237 sayılı Kanun'un 7 nci maddesinin ikinci fıkrasındaki "Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur" hükmü ışığında suç tarihinden önceki ve sonraki kanunların bütün hükümleri olaya uygulanarak ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle lehe Kanun'un belirlenmesi ve sanığın atılı suçtan cezalandırılmasına karar verilmesi gerektiğinden bozulması talep edilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

A. Sanık Müdafiinin Temyiz İstemi

Sübuta, eksik araştırmaya (tanık dinlenmediğine, konuşma içeriğinin dikkate alınmadığına), zincirleme suç hükümlerinin uygulanmaması gerektiğine ve dilekçesinde belirttiği diğer hususlara ilişikindir.

B. Cumhuriyet Savcısının Temyiz İstemi

Eyleminin çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçunu (vasfa) oluşturduğuna ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Sanık ...'in mağdure ... ...'nın babasının, annesinden ayrıldıktan sonra evlendiği eşinin babası olduğu, mağdurenin annesi katılan ile birlikte Antalya ilinde ikamet ettikleri, babası ve ailesinin ise ... ili ... ilçesinde ikamet ettikleri, mağdurenin tatillerde zaman zaman babasının yanına ...' a kalmaya geldiği, bir süre kaldığı,

babasının yeni evliliğinden olan kızı kendisinden yaşça küçük kardeşi ... ile arkadaş oldukları, vakit geçirdikleri, mağdurenin babası ve eşinin çalıştıkları, her zaman evde olmadıkları, mağdure ile kardeşi ...'yı zaman zaman yanlarında götürdükleri, zaman zaman da ...'nın anneannesine ya da başka tanıdıklarına bıraktıkları, sanığın da bazı zamanlarda çocuklarla ilgilendiği ve vakit geçirdiği, olay tarihlerinde yine sanıkla mağdurenin bazen yalnız kaldıkları, bazen de yanlarında ... da olduğu halde kaldıkları, arada sanığın bağ evine gittikleri, bu evin düzenli olmayıp basit bir şekilde döşenmiş, asgari eşyaların bulunduğu,

sanık ve ailesi tarafından geçici olarak ve gerektiğinde kullanıldığı, mağdure ve kardeşinin bu eve gittiklerinde tuvalet ihtiyacını evin dışarısında açık alanda giderdikleri, mağdure ilk olarak yine tuvaletini yaptığı esnada yanlarında bulunan sanığın mağdurenin cinsel organına baktığı, bir kaç gün sonra mağdure ile bağ evinde yalnız kaldıkları sırada yatarak televizyon izleyen mağdurenin yanına gelen sanığın mağdurenin üzerinde bulunan kıyafetlerini çıkararak kendisinin kıyafetleri üzerinde olduğu halde mağdurenin cinsel organını yaladığı, mağdureden de kendisinin cinsel organını yalamasını istediği ancak mağdurenin bunu kabul etmediği,

sanığın daha sonra mağdurenin tişörtünün içerisine elini sokarak ğöğüslerini ellediği, poposunu okşadığı, mağdureye ''Sen çok güzel bir kız olacaksın'' dediği, başka bir tarihte mağdurenin almak istediği bir şey için sanığın mağdureyi kaldırdığı sırada popsunu ellediği, tüm dosya kapsamı ile sabit olduğundan sanığın cezalandırılmasına karar verilmiştir.

IV. GEREKÇE

A. Sanık Müdafiinin Temyiz İsteminin İncelenmesinde

Olayın intikal şekli ve zamanı, savunma ile tüm dosya içeriği nazara alındığında, mağdurenin soyut ve başka delille desteklenmeyen beyanları dışında sanığın üzerine atılı suçu işlediğine dair cezalandırılmasına yeter, her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil bulunmadığı gözetilerek beraati yerine yazılı şekilde mahkûmiyetine karar verilmesi, hukuka aykırı bulunmuştur.

B. Cumhuriyet Savcısısnın Temyiz İsteminin İncelenmesinde

Gerekçenin (A) paragrafında belirtilen nedenlerle Cumhuriyet savcısının vasfa yönelik temyiz istemleri yerinde görülmemiştir.

V. KARAR

Gerekçenin (A) bölümünde yer alan açıklanan nedenle ... 2. Ağır Ceza Mahkemesinin, 13.10.2015 tarihli ve 2015/151 Esas, 2015/248 Karar sayılı kararına yönelik sanık müdafiinin temyiz isteği yerinde görüldüğünden hükmün, 1412 sayılı Kanun’un 321 inci maddesi gereği, Tebliğname’ye farklı nedenle uygun olarak, Sayın Başkan Vekili ... ve sayın Üye ...'in kararın karşı oyu ve oy çokluğu ile BOZULMASINA,

Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

11.04.2023 tarihinde karar verildi.

KARŞI OY

Mağdurenin babası ile annesinin ayrı olduğu, sanığın, mağdurenin babasının ikinci eşinin babası olduğu, mağdure ile babasının uzun zaman sonra yeni görüşmeye başladıkları, 2014 yılının yaz aylarında mağdurenin babasını görmek için ...'ye babasının yanına geldiği, burada kaldığı sırada sanık tarafından farklı tarihlerde istismar edildiği iddiası ile açılan davada sanığın İlk Derece Mahkemesince mahkumiyetine karar verildiği, sayın çoğunlukça sanığın beraatine karar verilmesi yönündeki görüşe, sanığın hakkında verilen mahkumiyet kararının onanması görüşünde olduğumuzdan bu görüşüne iştirak etmiyoruz.

Şöyle ki;

Her ne kadar olayın intikali geç olmuş ise de; mağdurenin, annesi tarafından cinsel bölgeleri konusu hususunda uyarılması üzerine, mağdurenin olayı annesine anlatmış ve bunun üzerine doğal bir intikal gerçekleşmiştir. Mağdurenin aşamalarda verdiği beyanları tutarlı olup, yaşı itibariyle ayrıntılı beyan içermektedir. Soruşturma aşamasında beyanı alınırken eşlik eden Sosyal Hizmet Uzmanı mağdurun anlama ve ifade etme yetisinin yaşı ile uyumlu olduğunu beyan etmiş ve yine duruşmadaki beyanında ifadesine eşlik eden Sosyal Çalışmacı mağdurenin bir travma yaşadığını ve ruhsal anlamda olumsuz etkilendiğini gözlemlediğini beyan etmiştir.

Dosyaya sunulan ve dökümü yapılan mağdure, annesi ve babası arasında geçen ses kaydı içeriğinde ise mağdurun babasının mağdureye yönelik yalan söylediği belli olursa yurda gönderilebileceği yönündeki beyanına rağmen mağdure ısrarla yalan söylemediğini (ya baba ya yalan yok) beyan etmiş ve annesinin bir ara sanıkla mağdureyi yalnız bırakmasına rağmen mağdurenin beyanlarını değiştirmemiş istismar olayını tekrarlamıştır. Aynı ses kaydında annesinin, mağdureye sorduğu sorulara da mağdurenin resmi makamların önünde anlattığı şekilde annesine ve babasına samimi şekilde olayı anlatmıştır.

Olayın 2014 yılı yaz aylarında olmasına rağmen, takip eden sömestrde mağdurenin babası ile ilişki kurmak için annesi tarafından babasına gönderilmek istendiğinde, mağdurenin sanığın bulunduğu bu yere, ...'ye gitmek istemediği annesinin ısrarı üzerine gitmek zorunda kaldığını mağdurenin annesi beyan etmiştir.

Mağdurenin aşamalarda da değişmeyen samimi ve tutarlı beyanları, tanık ve uzman bilirkişi beyanları, mağdurenin annesi ve babası ile birlikteyken olayın gerçek olduğuna ilişkin anlattığı ses kaydının CD çözüm tutanağı, çocuk izleme merkezi, Adli görüşme sonrasındaki uzman raporlarına göre; sanığın mağdurenin cinsel organını yalamak, dudaklarını öpmek, kıyafetinin içinden göğsüne dokunmak, başka bir tarihte yine popsuna dokunmak suretiyle üzerine atılı suçu işlediği sabit olduğundan, İlk Derece Mahkemesinin mahkumiyet kararı verdiği, sayın çoğunluk, sanığın beraatine karar verilmesi gerektiği gerekçesiyle mahkumiyet hükmü bozulmuş ise de; mahkumiyet kararının onanması düşüncesinde olduğumuzdan sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyoruz.

Hükme iştirak eden üye ...'un karar yazımından önce 28.07.2023 tarihinde vefat etmesi nedeniyle imza eksikliğinin giderilemediğine dair 5271 sayılı CMK'nın 232/5. maddesine istinaden düşülen iş bu şerhin altı imzalanmıştır.