Yargıtay 9. Ceza Dairesi E.2021/8072 K.2023/7414

Suça sürüklenen çocuklar hakkında kurulan hükümlerin; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir oldukları, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükümleri temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteğinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteğinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. İnebolu Ağır Ceza Mahkemesinin, 11.06.2015 tarihli ve 2015/37 Esas, 2015/51 Karar sayılı kararı ile suça sürüklenen çocuk ... hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 103 üncü maddesinin ikinci, üçüncü, dördüncü fıkraları, 43 üncü, 31 inci, 61 inci, 62 nci maddeleri uyarınca 10 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan 5237 sayılı Kanun’un 109 uncu maddesinin ikinci, üçüncü, beşinci fıkraları, 43 üncü, 31 inci, 62 nci maddeleri uyarınca 6 yıl 8 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına,

suça sürüklenen çocuk ... hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan 5237 sayılı Kanun’un 103 üncü maddesinin ikinci, üçüncü, dördüncü fıkraları, 43 üncü, 31 inci, 61 inci, 62 nci maddeleri uyarınca 5 yıl 10 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan 5237 sayılı Kanun’un 109 uncu maddesinin ikinci, üçüncü, beşinci fıkraları, 43 üncü, 31 inci, 62 nci maddeleri uyarınca 5 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.

2. Dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan, 16.01.2019 tarihli ve 14-2015/285073 sayılı onama görüşlü Tebliğname ile Daireye tevdi edilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Suça sürüklenen çocuklar müdafiinin temyizi haksız ve hukuka aykırı kararın bozulması talebine ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Mahkemece; ''Dosyadaki mevcut delil durumu, mağdur beyanları göz önünde bulundurulduğunda, yargılama konusu eylemlerin gerçekleştirildiği sırada suça sürüklenen çocuklar ile korunma ihtiyacı olan çocuğun dışında kimsenin bulunmadığı, bu nedenle dosyadaki korunmaya ihtiyacı olan çocuğun beyanları ile çocuklarda meydana gelen davranış bozukluklarına ilişkin bulguların önem arzettiği,

Her ne kadar suça sürüklenen çocuklar üzerlerine atılı suçlamaları kabul etmediklerini, babalarının köyden gitmesini sağlamak için kendilerine iftira attıkları söylenmiş iselerde; korunma ihtiyacı olan çocuk ve katılan ...'un olayın meydana geldiği köyde ikamet etmemesi ve sadece zaman geçirmek için köye gelmiş olmaları, mağdur çocuk ile suça sürüklenen çocukların ailesi arasında önceye dayalı anlaşmazlık yada husumet bulunmaması birlikte değerlendirildiğinde suça sürüklenen çocukların iftira atıldığı yönündeki savunmalarının suçtan kurtulmaya yönelik olup gerçeği yansıtmadığı,

korunma ihtiyacı olan çocuğun aşamalarda alınan ifadelerinde hazır bulunan öğretmen bilirkişinin alınan beyanlarında mağdurun olayı anlatış şekli ve vücut ve zeka gelişimine göre beyanlarına itibar edilebileceği yönünde görüş bildirmesi, korunma ihtiyacı olan çocuğun tüm aşamalarda meydana gelen olayı aynı şekilde anlatması,

Korunmaya ihtiyacı olan çocuğun; suça sürüklenen çocuklar tarafından yaptıkları eylemleri başkalarına anlatmaması konusunda temkin ve telkinde bulunmaları nedeniyle; korunmaya ihtiyacı olan çocuğun olayı kimseye anlatmadığı ancak korunamaya ihtiyacı olan çocuğun teyzesi olan tanık Reyhan'ın, mağdur çocuğu banyo yaptırdığı sırada arkasındaki kızarık ve ekimozları görmesi ve mağdur çocuğa ısrarlı bir şekilde sorması üzerine mağdur çocuğun suça sürüklenen çocukların eylemlerini anlatması karşısında;

Suça sürüklenen çocukların kovuşturma ve soruşturma aşamasındaki inkara yönelik savunmalarının ceza sorumluluğundan kurtulma amacını güttüğü, göz önüne alındığında cinsel istismar suçunun nitelikli halinin gerçekleştiği,

Olaylar sırasında korunmaya ihtiyacı olan çocuğun ilk suça sürükleen çocukların evine oyun oynamaya gittiği, daha sonra ise suça sürüklenen çocukların "sana çikolata vereceğiz" demek suretiyle kandırmaları üzerine rızası ile gitmiş ise de;

Yerleşmiş Yargıtay içtihatları ve yasal düzenlemeler karşısında 15 yaşından küçüklerin rızaların geçerli olmadığı ve hukuka uygunluk sebebi olarak kabul edilmesinin mümkün bulunmadığı, çocuğun yaşı itibari ile kendisine yönelik davranışların cinsel içerikli olduğuna dair algılama yeteneğinin gelişmediğinin kabul edilip, yasal düzenlemelere göre varsayılan (mefruz) cebir olarak kabul edilmek suretiyle 15 yaşından küçük çocukların dışarıya karşı korunmasının amaçlandığı, göz önüne alındığında suça sürüklenen çocukların birden fazla kişi ile birlikte yada ayrı ayrı korunmaya ihtiyacı olan çocuklara yönelik olarak organ sokmak suretiyle nitelikli cinsel istismar ve çocuğa karşı cinsel saikle kişi hürriyetinden yoksun bırakma suçlarını işledikleri,

Bu oluş ve kabule göre 28/06/2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı yasa değişikliklerinin suç tarihinden sonra mı yoksa suç tarihinden önce mi yürürlüğe girdiğinin çözümlenmesi gerekmekte olup; mağdurun anlatımlarına göre cinsel istismar eylemlerinin 2014 yılı ramazan ayı içerisinde meydana geldiğinde ve eylemin 3 kez işlendiğinde şüphe bulunmamaktadır.

2014 yılında ramazan, haziran ayının 28'inde başlamış olup, 6545 sayılı yasa değişiklikleri de 28/06/2014 tarihinde yürürlüğe girmiş bulunduğundan korunmaya ihtiyacı olan çocuğa karşı gerçekleştirilen eylemler konusunda suça sürüklenen çocuklar hakkında hele olan kanunun tespiti ve uygulanması sorunu bulunmadığı ve suça sürüklenen çocukların üzerilerine yüklenen eylemeler açısından 6545 sayılı yasa ile değişik TCK.nun hükümlerinin uygulanması gerektiği anlaşılmakla;

Suça sürüklenen çocukların suç tarihinde korunmaya ihtiyacı olan çocuk ...'e yönelik olarak, cinsel istismarda bulunduğu, mağdur beyanları, tanık anlatımları ve tüm dosya kapsamına göre sabit olmakla, eylemlerine uyan 28/06/2014 tarihinde Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 6545 Sayılı yasa ile değişik 5237 sayılı TCK.'nun 103/1-a maddesi yollamasıyla 103/2 maddesi gereğince, suçun işleniş biçimi, suça sürüklenen çocukların amaç ve saiki, suçun işlendiği zaman ve yer,

meydana gelen zararın önem ve değeri dikkate alınarak takdiren alt sınırdan hapis cezası ile cezalandırılmalarına,5237 sayılı TCK'nun 103/3-a maddesi gereğince birden fazla kişi ile işlenmesi nedeniyle yarı oranında artırılmasına, Suça sürüklenen çocukların olay sırasında korunmaya ihtiyacı olan çocuğun kollarından tutarak ve vurarak eylemlerini zorla gerçekleştirmeleri ve 'annene deme seni kuyuya atarız' diyerek tehdit etmeleri nedeniyle, eylemlerini cebir ve tehdit kullanmak suretiyle gerçekleştirmesi nedeniyle cezalarının TCK'nun 103/4 maddesi uyarınca yarı oranında artırılmasına,

Suça sürüklenen çocukların yüksek Yargıtay 5. Ceza Dairesinin 19.04.2007 tarih ve

2007/531 Esas, 2007/2997 Karar sayılı ilamında;

Aynı zaman ve mekanda birbirlerini takiben nitelikli cinsel istismar eylemlerini gerçekleştirirlerken mağdurun ellerinden tutmak suretiyle direncini kırıp birbirlerine yardımcı olan sanıklardan her birinin bizzat gerçekleştirdiği eylemle birlikte diğer sanığın eylemine TCK.nun 37. maddesi kapsamında fail olarak katılmış olmasından dolayı haklarında bu suçun nitelikli unsuru olan TCK.nun 103/3. maddesi ile birlikte aynı Yasanın 43/1. maddesinin de uygulanması gerektiğinin özetilmemesi.......

Şeklinde açıkça belirtildiği üzere;

Suça sürüklenen çocukların aynı zaman ve mekanda birbirlerini takiben nitelikli cinsel istismar eylemlerini gerçekleştirirlerken korunmaya ihtiyacı olan çocuğun ellerinden tutmak suretiyle direncini kırıp birbirlerine yardımcı olarak, her birinin bizzat gerçekleştirdiği eylemle birlikte diğerinin eylemine TCK.nun 37. maddesi kapsamında fail olarak katılmış olmasından dolayı, eylemlerini aynı suç işleme kararı altında birden fazla gerçekleştirmiş olmaları nedeniyle, korunmaya ihtiyacı olan çocuğun olay tarihlerindeki yaşı dikkate alınarak, haklarında tayin edilen cezaların TCK.43 maddesi gereğince takdiren 1/3 oranında artırılmasına,

Suça sürüklenen çocukların olay tarihlerinde birisinin 12-15 yaş grubunda, diğerinin ise 15-18 yaş grubunda olmaları nedeniyle TCK'nun 31/2-son ve 31/3-son maddesi gereğince yaş küçüklüğü nedeniyle verilecek cezaların 7 ve 12 yıldan fazla olamayacağından sonuç cezaların bu şekilde belirlenmesine,

Yüksek Yargıtay 5. Ceza Dairesinin 19.04.2007 tarih ve 2007/531 Esas, 2007/2997 Karar sayılı ilamında;

'Sanık Hayrullah Keser’in fiili işlediği sırada oniki yaşını doldurmuş olup onbeş yaşını doldurmadığı anlaşıldığından TCK.nun 5377 sayılı Yasa ile değişik 31/2 maddesi uyarınca hakkında tayin edilen cezanın aynı maddenin son cümlesi gereğince yedi yıldan fazla olamayacağının, yine sanık Cihan Köncü’nün fiili işlediği sırada onbeş yaşını doldurmuş olup onsekiz yaşını doldurmadığı anlaşıldığından aynı Yasanın 31/3 maddesi gereğince hakkında tayin edilen cezanın aynı maddenin son cümlesi gereğince oniki yıldan fazla olamayacağı nazara alınarak belirlenen bu sonuç cezalar üzerinden TCK.nun 62. maddesi ile indirim yapılması gerektiğinin gözetilmemesi,'

Şeklinde açıkça belirtildiği üzere,

Suça sürüklenen çocukların geçmişi, duruşmadaki saygılı tutum ve davranışları lehlerine takdiri indirim sebebi kabul edilerek Suça sürüklenen çocuklar hakkında yaş küçüklüğü nedeniyle yapılacak indirim sonucunda belirlenen ceza üzerinden TCK'nun 62/1 maddesi uygulanmak suretiyle cezalarının 1/6 oranında indirilmesine,

Suça sürüklenen çocukların suç tarihinde suçun mağduru çocuk konumunda bulunan ...'e yönelik olarak,cinsel istismar eylemi sırasında hürriyetinden yoksun kıldıkları, katılan beyanı, tanık anlatımları ve tüm dosya kapsamına göre sabit olmakla, eylemlerine uyan TCK.109/2 maddesi gereğince, suçun işleniş biçimi, suça sürüklenen çocukların amaç ve saiki, suçun işlendiği zaman ve yer, meydana gelen zararın önem ve değeri dikkate alınarak takdiren ve artırılarak hapis cezası ile cezalandırılmalarına,

Suça sürüklenen çocukların eylemini birden fazla kişi ile ve çocuğa karşı gerçekleştirmesi nedeniyle cezalarının TCK.109/3-b-f maddeleri gereğince 1 kat arttırılmasına, eylemin cinsel amaçla gerçekleştirmesi nedeniyle cezalarının TCK 109/5 maddesi gereğince yarı oranında arttırılmasına, eylemin aynı suç işleme kararı altında birden fazla gerçekleştirmiş olması nedeniyle hakklarında tayin edilen ceza TCK.43 maddesi gereğince takdiren 1/3 oranında artırılmasına,

Suça sürüklenen çocukların olay tarihlerinde birisinin 12-15 yaş grubunda, diğerinin ise 15-18 yaş grubunda olmaları nedeniyle TCK'nun 31/2 ve 31/3 maddesi gereğince yaş küçüklüğü nedeniyle verilecek cezaların 1/2 ve 1/3 oranında indirilmesine,

Suça sürüklenen çocukların geçmişi, duruşmadaki saygılı tutum ve davranışları lehine takdiri indirim sebebi kabul edilerek haklarında TCK'nun 62/1 maddesi uygulanarak cezalarında 1/6 oranında indirim yapılmasına dair;

Mahkememizce yapılan yargılama sonucunda oluşan kesin vicdani kanaat doğrultusunda, tüm dosya kapsamına göre aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.'' şeklinde karar verilmiştir.

IV. GEREKÇE

A. Suça Sürüklenen Çocuklar Hakkında Kişiyi Hürriyetinden Yoksun Kılma Suçundan Kurulan Hükümler Yönünden Yargılama sürecindeki işlemlerin usul ve kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemlerin suça sürüklenen çocuklar tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdani kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eylemlere uyan suç vasfı ile yaptırımların

doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından, suça sürüklenen çocuklar müdafiinin yerinde görülmeyen temyiz sebepleri reddedilmiştir.

B. Suça Sürüklenen Çocuklar Hakkında Çocuğun Nitelikli Cinsel İstismarı Suçundan Kurulan Hükümler Yönünden

1. Mağdurun Kastamonu Dr. Münif İslamoğlu Devlet Hastanesi Başhekimliği tarafından yapılan 31.07.2014 tarihli ''Zorlamayı düşündürecek ekimoz laserasyon akut fissir traktına rastlanmadığının, daha önce sünnet olan ve kendiliğinden düşmesi beklenen sütürlerin peniste mevcut olup peniste herhangi bir lezyona rastlanmadığının bildirildiği” ne dair muayene kaydı ile tüm dosya kapsamı nazara alınarak, suça sürüklenen çocuklar hakkında mağdura yönelik çocuğun cinsel istismarı suçundan hükümler kurulması gerekirken çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan hükümler kurulması hukuka aykırı bulunmuştur.

2. Bozma sebebine uygun olarak Tebliğnamede onama isteyen görüşe iştirak edilmemiştir.

V. KARAR

A. Suça Sürüklenen Çocuklar Hakkında Kişiyi Hürriyetinden Yoksun Kılma Suçundan Kurulan Hükümler Yönünden Gerekçenin (A) bölümünde açıklanan nedenlerle İnebolu Ağır Ceza Mahkemesinin, 11.06.2015 tarihli ve 2015/37 Esas, 2015/51 Karar sayılı kararı suça sürüklenen çocuklar müdafiince öne sürülen temyiz sebepleri ve dikkate alınan sair hususlar yönünden herhangi bir hukuka aykırılık görülmediğinden suça sürüklenen çocuklar müdafiinin temyiz sebeplerinin reddiyle hükümlerin, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle ONANMASINA,

B. Suça Sürüklenen Çocuklar Hakkında Çocuğun Nitelikli Cinsel İstismarı Suçundan Kurulan Hükümler Yönünden Gerekçenin (B) bölümünde açıklanan nedenlerle İnebolu Ağır Ceza Mahkemesinin, 11.06.2015 tarihli ve 2015/37 Esas, 2015/51 Karar sayılı kararına yönelik suça sürüklenen çocuklar müdafiinin temyiz isteği yerinde görüldüğünden hükümlerin 1412 sayılı Kanun’un 321 inci maddesi gereği Tebliğname’ye aykırı olarak oy birliğiyle BOZULMASINA,

Dava dosyasının Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,