Yargıtay 9. Ceza Dairesi E.2021/8169 K.2023/6496

Sanıklar hakkında kurulan hükümlerin; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir oldukları, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükümleri temyize hak ve yetkilerinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteklerinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteklerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmiştir.

Sanık müdafiinin duruşmalı inceleme talebinin, 7079 sayılı Kanun’un 94 üncü maddesiyle değişik 5271 sayılı Kanun’un 299 uncu maddesinin birinci fıkrası uyarınca takdîren reddine karar verilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. Çanakkale 1. Ağır Ceza Mahkemesinin, 14.05.2015 tarihli ve 2010/273 Esas, 2015/161 Karar sayılı kararı ile; a) Sanık ... hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 103 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 43 üncü, 62 nci ve 53 üncü maddesi uyarınca 8 yıl 4 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan 5237 sayılı Kanun’un 109 uncu maddesinin birinci, üçüncü, beşinci fıkraları, 43 üncü, 62 nci ve 53 üncü maddesi uyarınca 2 yıl 13 ay 15 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına,

b) Sanık ... hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan 5237 sayılı Kanun’un 103 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 62 nci ve 53 üncü maddesi uyarınca 6 yıl 8 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan 5237 sayılı Kanun’un 109 uncu maddesinin birinci, üçüncü, beşinci fıkraları, 62 nci ve 53 üncü maddesi uyarınca 2 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

2. Dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan, 26.01.2019 tarihli ve 14-2015/289653 sayılı onama görüşlü Tebliğname ile Daireye tevdi edilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

A. Sanık Dogukan Müdafinin Temyizi

Mağdurenin çelişkili beyanlarda bulunduğuna, adli raporlar ile mağdure beyanlarının örtüşmediğine, yaş konusunda alınan raporun usulsüz olduğuna, hata iddiasına, sanığın atılı suçu işlemediğine, şüpheden uzak somut delil bulunmadığına, eksik inceleme ve araştırma ile hüküm kurulduğuna, sanığın beraatine ilişkindir.

B. Sanık ... Müdafinin Temyizi

Mağdurenin görünümü hakkında araştırma yapılmadığına, yaş konusunda alınan raporun usulsüz olduğuna, sanığın atılı suçu işlemediğine, hata iddiasına, sanığın beraatine ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Mahkemece; ''01.05.2010 günü, 15 yaşından küçük olan katılan mağdure ...'nın, annesi olan katılan ...'nın mağdurenin boynunda kızarıklık görmesi üzerine emniyete müracaatta bulundukları, mağdurenin ifadesine göre.

26.04.2010 tarihinde bir kişinin kendisini zorla araca bindirerek ... semtinde bir evin çatı katına götürdüğünü, burada kendisi ile zorla ilişkiye girdiğini, 29.04.2010 tarihinde bu şahsın kendisini telefon ile arayarak "Bu sefer kendi isteğinle geleceksin, yoksa seni herkese söylerim" diyerek tehdit etmesi nedeniyle bu kişiyle buluşmayı kabul ettiğini, 30.04.2010 günü bu kişinin kendisini yine aynı eve götürerek cinsel ilişkiye girdiğini beyan ederek katılan mağdurenin bu kişinin sanık ... olduğunu kesin olarak tespit ettiği, katılan mağdurenin savcılık ifadesinde, sanıkla ikinci kez ilişkiye kendi rızası ile girdiğini beyan ettiği,

kovuşturma aşamasında da sanıkla mesajlaşarak buluştuklarını yine kendi rızası ile ilişkiye girdiğini beyan ettiği, sanık ...'ın savunmasında ise, mağdure ile tanıştığını, arkadaşına ait ... mahallesindeki teras katına gittiklerini ancak ilişkiye girmediklerini ifade ettiği,

Dosyamız ile birleşen 2010/418 E sayılı dosyada; mağdure ...'nın 2010 yılı mayıs ayından önce aynı apartmanda ikamet eden sanık ... ile tanışarak mesajlaşmaya başladıkları, mağdurenin mayıs ayı içerisinde sanık ...'ın soruşturması kapsamında hastanede muayene olup rapor düzenlendikten sonra, sanık ...'ün evine gittiği ve kendi rızası ile sanıkla ilişkiye girdiği anlaşılmıştır.

Katılan mağdurenin Çanakkale ATK şube müdürlüğünden aldırılan raporlarında.

03.05.2010 tarihinde yapılan hymen muayenesinde; hymen semiluner yapıda olup saat 12 hizasında vajen rugalarıyla birleşmiş olduğu, fevhasının 3 cm olup, yırtılmaksızın duhule müsait olduğu, anatomik olarak bakire olduğunun ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde, mağduredeki bulguların fiili livatanın maddi delillerini oluşturduğunun kabulü gerektiğinin ve 03.05.2010 tarihindeki muayenede saptanan lezyonların tam olarak kaç gün öncesine ait olduğunu tespit etmenin mümkün olmadığı tıbben bilindiğinden,

03.05.2010 tarihindeki muayenede saptanan lezyonların, muayene tarihinden önceki 2-7 günlük zaman dilimi içinde meydana gelmiş olduğunun bildirildiği, 03.08.2010 tarihli raporda; mağdurenin 03.05.2010 tarihinden önceki 2-7 günlük zaman dilimi içinde cinsel ilişkiye girdiğinin kabulü gerektiğinin bildirildiği ve 13.10.2010 tarihli raporda ise; mağdurede psikopatolojik ... saptanmadığı, ruh sağlığının bozulduğuna işaret edecek tıbbi bir bulguya rastlanılmadığının bildirildiği,

ATK 6. İhtisas Kurulu'ndan aldırılan 30.12.2011 tarihli rapora göre; mağdurenin 29.04.2010 tarihinde mağduru bulunduğu olaydan önce uğradığı iddia edilen tecavüz olayından dolayı ruh sağlığının bozulduğu, mayıs 2010'da maruz kaldığı olayların her biri ayrı ayrı olarak ruh sağlığındaki bozulmayı etkilediklerinin bildirildiği ve ATK Genel Kurulu'ndan aldırılan 27.02.2014 tarihli rapora göre de; mağdurenin 29.04.2010 ve mayıs 2010 tarihlerinde mağduru bulunduğu olaydan önce uğradığı iddia edilen tecavüz olayından dolayı ruh sağlığının bozulduğu, 29.04.2010 ve mayıs 2010'da maruz kaldığı olayların her birinin ayrı ayrı olarak ruh sağlığındaki bozulmayı arttırdıklarının ancak ruh sağlığını tek başına bozacak ve mahiyette olmadıklarının bildirildiği anlaşılmıştır.

Tüm dosya kapsamı nazara alındığında; olaylar öncesinde tanışan mağdure ile sanık ...'ın olay günü, sanık ...'ın arkadaşına ait eve giderek mağdurenin rızası ile cinsel ilişkiye girdikleri, yine ilk olay tarihinden birkaç gün sonrası olan 30.04.2010 tarihinde mağdurenin yine aynı eve gittiğini belirterek ikinci kez cinsel ilişkiye girdikleri yönünde mahkememizde vicdani kanaat oluştuğu, soruşturma ve kovuşturma aşaması boyunca her ne kadar sanık ... üzerine atılı suçlamaları kabul etmemiş ise de;

mağdurenin soruşturma ve kovuşturma boyunca alınan tüm beyanlarında istikrarlı olarak sanık ile ilişkiye girdiğini beyan ettiği yine sanığın da tanık ...'a ait eve mağdure ile gittiğini kabul etmesi ve Çanakkale ATK şube müdürlüğünden aldırılan raporlara göre; muayene tarihi olan 03.05.2010 tarihinden 2-7 gün önce mağdurun cinsel istismara maruz kaldığının kabulü gerektiğinin tespiti ile sanığın eylemine uyan TCK'nın 103/1-a maddesi delaletiyle 103/2 maddesinden cezalandırılmasına karar verilmiştir.

Katılan mağdurenin rızası ile eylem gerçekleştiğinden, sanık hakkında TCK'nın 103/4 maddesi ve ATK 6. İhtisas ve Genel Kurul raporlarına göre, sanık tarafından mağdurenin maruz kaldığı cinsel istismar eylemlerinin, mağdurenin ruh sağlığını tek başına bozacak mahiyette olmadığından TCK'nın 103/6. maddesi uygulanmamıştır. Sanığın mağdure ile iki kez cinsel ilişkiye girdiği nazara alınarak sanığın cezası TCK'nın 43/1 maddesi uyarınca takdiren ¼ oranında arttırılmıştır.

Sanığın sosyal ilişkileri, fiilden sonra yargılama sürecindeki saygılı davranışları, hükmolunan cezanın sanığın geleceği üzerindeki olası etkisi nedenleri ile hükmolunan cezasından TCK’nın 62/1. maddesi uyarınca takdiren 1/6 oranında indirim yapılmıştır.

Suç tarihinden sonraki dönemde yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanunla TCK'nın 103. maddesinde yer alan çocuğun cinsel istismarı suçuna ilişkin kanun maddesinde değişiklik yapılmıştır. Bu anlamda TCK'nın 7/2. maddesi hükmü gereğince sanığın lehine olan kanun maddesinin belirlenmesi ve hakkında tatbikinde zorunluluk bulunmaktadır. Bu kapsamda yapılan mukayesede;

a-6545 sayılı Kanundan önceki duruma göre; TCK'nın 103/1-a. maddesi delaletiyle TCK'nın 103/2. maddesi uyarınca sanığın, alt sınırdan ceza tertibiyle 8 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına, sanığın mağdure ile birden fazla cinsel ilişkiye girdiği nazara alınarak sanığın cezası TCK'nın 43/1 maddesi uyarınca takdiren ¼ oranında arttırıllarak 10 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına, sanık hakkında takdiri indirime ilişkin TCK'nın 62/1. maddesinin uygulanarak cezasından takdiren 1/6 oranında indirim yapılarak 8 yıl 4 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, bu suretle sanığın neticeten 8 yıl 4 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmesi gerektiği,

b-6545 sayılı Kanundan sonraki duruma göre; TCK'nın 103/1-a. maddesi delaletiyle TCK'nın 103/1. maddesi uyarınca sanığın, alt sınırdan ceza tertibiyle 16 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına, sanığın mağdure ile birden fazla cinsel ilişkiye girdiği nazara alınarak sanığın cezası TCK'nın 43/1 maddesi uyarınca takdiren ¼ oranında arttırılarak 20 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına, sanık hakkında takdiri indirime ilişkin TCK'nın 62/1. maddesinin uygulanması ile, bu suretle sanığın neticeten 16 yıl 8 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmesi gerektiği,

Yapılan bu mukayese sonucunda; tayin edilen sonuç ceza miktarı dikkate alındığında, 6545 sayılı Kanundan önceki duruma göre TCK'nın 103/2. maddesinin sanık Doğuhan'ın lehine olduğu ve hakkında uygulanması gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

Sanık ...'ın 15 yaşından küçük mağdureyi cinsel amaçla evde bulundurması şeklinde sabit olan eylemine uyan TCK'nın 109/1,3-f,5 maddesinde düzenlenen cinsel amaçla çocuğun hürriyetinden yoksun kılma suçundan cezalandırılmasına karar verilmiştir. Sanığın mağdureyle iki kez cinsel ilişkiye girdiğinin kabulü ile kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunu birden fazla gerçekleştirdiğinden TCK'nın 43/1 maddesi uyarınca zincirleme suç hükümleri uygulanarak cezasından takdiren ¼ oranında artırım yapılmış ve sanığın sosyal ilişkileri, fiilden sonra yargılama sürecindeki saygılı davranışları, hükmolunan cezanın sanığın geleceği üzerindeki olası etkisi nedenleri ile hükmolunan cezasından TCK’nın 62/1. maddesi uyarınca takdiren 1/6 oranında indirim yapılmıştır.

Her ne kadar sanık ... hakkında TCK'nın 234. maddesindeki çocuğun alıkonulması suçundan cezalandırılması istemi ile kamu davası açılmış ise de; sanığın eyleminin çocuğun cinsel amaçlı hürriyetinden yoksun kılma suçunu oluşturduğundan yasal unsurları oluşmayan atılı suçtan CMK'nın 223/2-a maddesi uyarınca beraatine karar verilmiştir.

Sanık ...'ün, katılan mağdure ... ile kendi evinde 15 yaşından küçük mağdurenin rızası ile cinsel ilişkiye girdikleri, mağdurenin soruşturma ve kovuşturma aşamasındaki istikrarlı beyanı ile sanığın emniyet ve savcılıktaki ikrarı ile sabit olduğu nazara alınarak sanığın eylemine uyan TCK'nın 103/1-a maddesi delaletiyle 103/2 maddesinden cezalandırılmasına karar verilmiştir.

ATK 6. İhtisas ve Genel Kurul raporlarına göre, mağdurenin sanık tarafından maruz kaldığı cinsel istismar eyleminin mağdurenin ruh sağlığını tek başına bozacak mahiyette olmadığından sanık hakkında TCK'nın 103/6. maddesi uygulanmamıştır. Yine mağdurenin beyanı ile cinsel ilişkiye bir kez girdikleri nazara alınarak sanık hakkında TCK'nın 43/1 maddesindeki zincirleme suç hükümleri uygulanmamıştır.

Sanığın sosyal ilişkileri, fiilden sonra yargılama sürecindeki saygılı davranışları, hükmolunan cezanın sanığın geleceği üzerindeki olası etkisi nedenleri ile hükmolunan cezasından TCK’nın 62/1. maddesi uyarınca takdiren 1/6 oranında indirim yapılmıştır.

Suç tarihinden sonraki dönemde yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanunla TCK'nın 103. maddesinde yer alan çocuğun cinsel istismarı suçuna ilişkin kanun maddesinde değişiklik yapılmıştır. Bu anlamda TCK'nın 7/2. maddesi hükmü gereğince sanığın lehine olan kanun maddesinin belirlenmesi ve hakkında tatbikinde zorunluluk bulunmaktadır. Bu kapsamda yapılan mukayesede;

a-6545 sayılı Kanundan önceki duruma göre; TCK'nın 103/1-a. maddesi delaletiyle TCK'nın 103/2. maddesi uyarınca sanığın, alt sınırdan ceza tertibiyle 8 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına, takdiri indirime ilişkin TCK'nın 62/1. maddesinin uygulanarak cezasından takdiren 1/6 oranında indirim yapılarak 6 yıl 8 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, bu suretle sanığın neticeten 6 yıl 8 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmesi gerektiği,

b-6545 sayılı Kanundan sonraki duruma göre; TCK'nın 103/1-a. maddesi delaletiyle TCK'nın 103/1. maddesi uyarınca sanığın, alt sınırdan ceza tertibiyle 16 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına, sanık hakkında takdiri indirime ilişkin TCK'nın 62/1. maddesinin uygulanması ile, bu suretle sanığın neticeten 13 yıl 4 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmesi gerektiği,

Yapılan bu mukayese sonucunda; tayin edilen sonuç ceza miktarı dikkate alındığında, 6545 sayılı Kanundan önceki duruma göre TCK'nın 103/2. maddesinin sanığın lehine olduğu ve hakkında uygulanması gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

Sanık ...'ün 15 yaşından küçük mağdureyi cinsel amaçla evde bulundurması şeklinde sabit olan eylemine uyan TCK'nın 109/1,3-f,5 maddesinde düzenlenen cinsel amaçla çocuğun hürriyetinden yoksun kılma suçundan cezalandırılmasına karar verilmiştir. Sanığın sosyal ilişkileri, fiilden sonra yargılama sürecindeki saygılı davranışları, hükmolunan cezanın sanığın geleceği üzerindeki olası etkisi nedenleri ile hükmolunan cezasından TCK’nın 62/1. maddesi uyarınca takdiren 1/6 oranında indirim yapılmıştır.'' şeklinde karar verilmiştir.

IV. GEREKÇE

A. Sanık Eyüp Hakkında Çocuğun Nitelikli Cinsel İstismarı ile Kişiyi Hürriyetinden Yoksun Kılma Suçlarından Verilen Hükümler Yönünden Yargılama sürecindeki işlemlerin usûl ve kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eyleme uyan suç vasfı ile yaptırımların doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından, sanık müdafiinin yerinde görülmeyen temyiz sebepleri reddedilmiştir.

B. Sanık ... Hakkında Çocuğun Nitelikli Cinsel İstismarı ile Kişiyi Hürriyetinden Yoksun Kılma Suçlarından Verilen Hükümler Yönünden 1. Mağurenin duruşmada, sanıkla 26.04.2010 tarihinde görüştüklerine dair soruşturma beyanından dönerek 30.04.2010 tarihinde bir kez görüştüklerini ifade etmesi, mağdure beyanını doğrulayan sanık savunması ile tanık beyanları ve tüm dosya içeriği nazara alındığında sanık hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı ile kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından verilen cezalardan 5237 sayılı Kanun'un 43 üncü maddesi gereğince arttırım yapılması hukuka aykırı bulunmuştur.

2. Bozma sebebine uygun olarak Tebliğnamede onama isteyen görüşe iştirak edilmemiştir.

V. KARAR

A. Sanık Eyüp Hakkında Çocuğun Nitelikli Cinsel İstismarı ile Kişiyi Hürriyetinden Yoksun Kılma Suçlarından Kurulan Hükümler Yönünden Gerekçenin (A) bölümünde açıklanan nedenlerle Çanakkale 1. Ağır Ceza Mahkemesinin, 14.05.2015 tarihli ve 2010/273 Esas, 2015/161 Karar sayılı kararında sanık müdafiince öne sürülen temyiz sebepleri

ve dikkate alınan sair hususlar yönünden herhangi bir hukuka aykırılık görülmediğinden sanık müdafiinin temyiz sebeplerinin reddiyle hükmün, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle ONANMASINA,

B. Sanık ... Hakkında Çocuğun Nitelikli Cinsel İstismarı ile Kişiyi Hürriyetinden Yoksun Kılma Suçlarından Kurulan Hükümler Yönünden Gerekçenin (B) bölümünde açıklanan nedenlerle Çanakkale 1. Ağır Ceza Mahkemesinin, 14.05.2015 tarihli ve 2010/273 Esas, 2015/161 Karar sayılı kararına yönelik sanık müdafiinin temyiz isteği yerinde görüldüğünden hükümlerin 1412 sayılı Kanun’un 321 inci maddesi gereği Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

Dava dosyasının Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,